裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第570號刑事判決
裁判日期：民國109年06月02日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第570號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳湧錩選任辯護人饒菲律師
吳奕綸律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7196號），本院判決如下：
主文陳湧錩殺人未遂，處有期徒刑 陸年 。又未經許可持有手槍，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年。
扣案美國GLOCK廠17Gen4型制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、㈠陳湧錩明知手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制
之違禁物，未經許可，不得無故持有，竟仍基於持有手槍及子彈之犯意，於民國106年間某日，在新北市○○區○○路上某處，自真實姓名年籍不詳自稱「 游國興 」之成年男子處，收受美國GLOCK廠17Gen4型制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）1把及9X19mm制式子彈4顆，而持有之，並將上開槍枝及子彈，藏放在友人「小雨」位在新北市○○區○○路○段○○○號14樓之2中山首府社區之租屋處。
㈡陳湧錩可預見持客觀上具殺傷力之手槍朝人體射擊，其射擊
準度受情緒、槍械罩門準星等主客觀因素影響，子彈或流彈可能擊中腦部、心臟等生命中樞或其他重要器官，極易發生致死結果，仍基於殺人之不確定故意，於108年3月4日15時5
2分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往上開中山首府社區取得前揭手槍及子彈後，再於17時20分許，搭乘計程車前往新北市○○區○○路○○巷○號前，持上開手槍自後朝 程文華 方向扣下扳機，致程文華遭擊中，而受有左股骨骨折、骨盆骨折、左膝異物、左臀撕裂傷、腸繫膜損傷等傷害。陳湧錩於行兇後，路邊攔乘不知情之曾城堂所駕駛車牌號碼000-000號營業小客車欲離開現場時，為在場警員 張家豪 發現，並在新北市○○區○○路3段與永豐路口攔停前揭計程車，並當場扣得美國GLOCK廠17Gen4型制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）1把及9X19mm制式子彈彈殼4顆，始查悉上情。
二、案經程文華訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠未經許可持有槍枝及子彈之部分：
上開犯罪事實，業據被告陳湧錩於警詢、偵查，本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證物清單、108年3月4日新北警土偵倫字第1080304143號、108年3月6日新北警鑑帆字第0000000000號、第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局108年3月21日新北警鑑字第1080515361號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局108年4月26日刑鑑字第1080022078號鑑定書各1份（見偵卷第47頁至第57頁、第335頁至第339頁、第411頁、第415頁至第417頁、第423頁至第4
24頁）、槍枝及子彈照片16張，及現場槍枝掉落處照片4張（見第93頁至第95頁、第97頁至第99頁、第109頁至第118頁）在卷可稽，而上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑驗，其鑑定結果為：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），研判係口徑9×19mm制式手槍，為美國GLOCK廠17Gen4型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為AADV734號，槍管內具6條右璇來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑彈殼4顆，認均係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼；㈢送鑑彈頭3顆，認均係已擊發之口徑9×19mm制式銅包衣彈頭，其上具6條右旋來復線。比對結果：送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號）試射之彈頭、殼，經與同案送鑑彈頭3顆（現場編號8至10）、彈殼4顆（現場編號2至4、7）比對結果，其彈頭來復線特徵紋痕及彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局108年4月26日刑鑑字第1080022078號鑑定書1份（見偵卷第429頁至第436頁）在卷可憑。被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡殺人未遂之部分：
訊據被告陳湧錩固坦承有於前揭時、地，持扣案手槍朝告訴人程文華射擊，致告訴人受有事實欄所載傷害之事實，惟矢口否認涉有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當天前往案發地點與朋友「 小胖 」聊天，告訴人進來約5分鐘要離開時，伊認出他就是與「大飛哥」有債務糾紛之人，伊想要警告並嚇嚇告訴人，就追上他，朝他旁邊的地板開槍，但伊不知道槍是連發的，一扣板機全部的子彈就都射出來，伊沒有要開槍打他的意思，是後來看到他趴在地上，才知道他有中槍等語。辯護人則為被告辯護稱：告訴人所受傷勢均集中在左下背、左後大腿及左膝部等處，告訴人的頭部、身體上半身重要臟器等部位並沒有受傷，且當時被告與告訴人距離僅約2公尺，告訴人又背對被告，如果當時被告有要槍殺告訴人之犯意，可朝告訴人頭部或身體上半身重要臟器等人體重要部位射擊，是可推知被告當時並無殺害告訴人之犯意，且被告手機內搜尋「開槍打人小腿什麼罪」之時間是108年2月，本案犯罪時間是108年3月，兩者沒有必然關連性，且從被告上開搜尋之關鍵字，亦可證明被告僅有傷害之犯意等語。經查：
⒈被告是否持槍朝告訴人射擊之認定：
⑴被告於上開時、地，持扣案手槍自告訴人後方，朝告訴
人射擊，並致告訴人受有事實欄所載傷害之事實，業據被告於本院108年8月20日準備程序及108年8月21日訊問時（見本院卷㈠第176頁至第178頁、第192頁）均坦承不諱，並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證物清單、108年3月4日新北警土偵倫字第1080304143號、108年3月6日新北警鑑帆字第1080306080號、第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表、告訴人程文華之亞東紀念醫院108年3月12日乙種診斷證明書、108年3月13日亞病歷字第1080313015號函、108年7月26日亞病歷字第1080726002號函暨所檢附告訴人病歷影本及相關影像光碟、新北市政府警察局新北警鑑字第1080778753號現場勘查報告各1份（見偵卷第47頁至第57頁、第235頁、第341頁至第382頁、第385頁至第408頁、第411頁、第415頁至第417頁、本院亞東醫院病歷卷）、槍枝及子彈照片16張、現場照片8張、監視器擷取畫面4張、沾有告訴人血跡之毛巾照片3張、案發地點周遭照片8張（見偵卷第93頁至第95頁、第97頁至第102頁、第105頁至第107頁、第109頁至第117頁、第133頁至第138頁）在卷可佐，此部分事實堪予認定。⑵至被告雖辯稱其僅對告訴人旁邊地板扣了一下板機，彈頭打到地板後再彈射到告訴人身上等語，然查：
①扣案手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，
發現滑套具「半／全自動射擊模式撥鈕」，當彈匣內有足夠子彈時，可切換半自動（扣板機1次可射擊1發），或全自動（扣板機不放開可連續自動射擊）射擊，惟被告案發當時，係以何種射擊模式射擊，本局無法臆測等節，有內政部警政署刑事警察局108年7月22日刑鑑字第1080066424號函1份（見本院卷㈠第83頁）在卷可憑，是被告辯稱其只扣板機一下等語，是否與事實相符，顯非無疑；復參酌告訴人所受四處槍傷之位置，分別在左股骨、骨盆、左臀與左大腿，其彈著點位置並非相近乙節，有卷附告訴人背部傷勢照片1張（見偵卷第365頁）在卷可參，與開槍連發時彈著點位置相近之情形不同，是被告辯稱其僅開一槍連發射擊云云，尚非可信。惟縱認被告行為時扣案手槍確係切換至全自動射擊模式，然此亦僅能證明被告扣下板機後，並無放開板機停止射擊之意思，如此告訴人始會受有四處槍傷，是被告此部分所辯尚不得作為有利於其犯罪事實之認定。
②又被告係自告訴人後方開槍乙節，業如前述，而新北
市政府警察局土城分局金城派出所於案發當日18時15分許，前往案發現場勘查之結果，於現場路面發現彈殼3顆、水溝內發現彈殼1顆之事實，有卷附新北市政府警察局新北警鑑字第1080778753號現場勘查報告1份（見偵卷第344頁）在卷可佐，是被告斯時應至少擊出4發子彈可明；而告訴人經送醫結果，背部受有4處槍傷（左下背3處、左大腿1處），是足認被告應係持槍朝告訴人背部射擊4發子彈乙節，堪予認定，新北市政府警察局土城分局金城派出所現場勘查結果，亦同此認定（見上開現場勘查報告第5頁、偵卷第347頁）。至被告雖辯稱其係對告訴人旁邊地板開槍云云，然查，扣案3顆彈頭經送鑑結果，其上未發現有撞擊硬物所形成之跳彈樣態，是被告所辯其係朝告訴人旁邊地上開槍，彈頭打到地板後再彈射到告訴人身上云云，洵不足採，此亦有內政部警政署刑事警察局108年8月27日刑鑑字第1080073159號函1份（見本院卷㈠第215頁）在卷可憑。
⑶綜上，足徵本件被告確係持槍朝告訴人射擊乙節，堪以認定。
⒉被告持槍對告訴人背後射擊，其主觀犯意為何：
⑴按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手
於殺人行為之實施，而未發生死亡之結果為要件（參最高法院70年台上字第3943號刑事判決意旨）；判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時之態度外，尚應觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激，被害人受傷情形等各項因素，綜合加以研析。
次按利用可擊發子彈、具有殺傷力之改造手槍擊發子彈，因子彈射速極高、動能及穿透力強大，若朝有人員活動之方向擊發子彈，子彈可能擊中人體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，將危及人之性命而足生死亡結果，被告為具一般社會智識經驗之成年人，對此當無不知之理。
⑵復參酌被告前於本院108年3月5日羈押訊問時供稱：「
（法官問：是否曾上網搜尋過【開槍打人小腿什麼罪】？）有，...，之後我把槍帶在身上，但我也怕萬一開槍把人打死，所以有先查過相關的刑事責任。」等語（見偵卷第170頁）、於本院108年8月21日羈押訊問時供稱：「（審判長問：如果有一個人拿槍對你開你覺得只是要傷害你或是可能對你的生命造成危險？）我一定會覺得有危險，但我真的沒有想要殺他的意思，我知道槍很危險。」等語（見本院卷㈠第192頁），並有卷附被告手機網路搜尋紀錄擷圖1張（見偵卷第275頁）在卷可考，足徵被告主觀上對於持具殺傷力之手槍對人體射擊，具有致人於死之危險性，尚非全無所知，則被告明知持具有殺傷力之手槍對人體開槍所具之危險性，仍近距離朝告訴人射擊，是不論其開槍之動機或意圖為何、射擊單發或連發，均應可預見其朝告訴人身體任何部位甚或周圍射擊，均可能因失準而誤擊告訴人身體重要部位或四肢動脈，而導致死亡之結果，竟仍不違背其本意而為之，足證其內心確有即使造成告訴人死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意至明。是辯護人為被告辯護稱：被告搜尋關鍵字「開槍打人小腿什麼罪」，可證明被告主觀上僅有傷害之意思云云，洵無足採。
⒊綜上，本案事證已臻明確，被告基於殺人之不確定故意，而持槍朝告訴人射擊之事實，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告自「游國興」處，同時取得扣案手槍1把及子彈4顆，係以一持有行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。被告所犯上開殺人未遂罪及非法持有手槍罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨認被告自「游國興」處，係收受子彈9顆云云，然本案經警員現場勘查之結果，在扣案手槍之彈匣內，並未發現其他子彈，而在案發現場亦僅扣得彈殼4顆、在亞東紀念醫院急診室扣得彈頭2顆、在告訴人體內起出彈頭1顆乙節，有卷附新北市政府警察局土城分局證物清單1份（見偵卷第411頁）在卷可參，是此部分除被告自白外，並無其他證據足認被告確曾持有子彈9顆，且此部分與被告前開論罪部分，有事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈡科刑：
⒈未遂：
被告已著手於殺人行為，惟未造成告訴人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。至辯護人為被告辯護稱：被告發現開槍擊中告訴人後，立刻停止犯行，並打電話報警自首，亦委請友人「小胖」幫忙叫救護車，其係基於自發意思停止攻擊，為中止犯，應依刑法第27條第1項之規定，減免其刑等語。惟按，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同，刑法第27條第1項定有明文。次按刑法第27條第1項後段所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即至少須為與自己防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發生結果；或其防止結果行為，尚有未盡，而係因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止未遂（最高法院98年度台上字第7359號、108年度台上字第584號判決意旨參照）。查本案被告為警逮捕時，扣案手槍內無任何子彈，是被告已無從繼續其開槍射擊告訴人之殺人犯行，難認其係己意中止。又被告辯稱其有請友人「小胖」叫救護車云云，然卷內並無相關事證可資佐證，且被告開槍射擊後即逃離現場，並未留在現場施行救護，是尚無從認定本案被告已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而難依刑法第27條規定減免其刑，附此敘明。
⒉刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之部分：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段分別定有明文。次按所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。查被告持槍射擊告訴人時，適有警員張家豪因聽聞連續槍響，回頭查看，即見被告持槍對著倒地的告訴人，警員張家豪隨即回報派出所值班檯乙節，有警員張家豪之槍擊案來程動線勘察報告1份（見偵卷第191頁）在卷可佐，是被告本件犯行已當場為有權偵查犯罪之警員所目睹而知悉，屬已發覺之罪，是縱認被告隨後確實有打電話報案並陳述自己犯罪之事實，僅可謂為自白，自無自首減刑或減免其刑規定之適用可明。
⒊刑法第59條之部分：
至辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減其刑等語，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（參見最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號等判例意旨），本件被告僅因細故，即持槍在公眾往來頻繁之道路上對告訴人射擊，嚴重危害社會治安及往來民眾之人身安全，且自始否認有何殺人之不確定故意，並造成告訴人受有不輕之傷害，殊難認有何可憫之處，是辯護人此部分所辯，亦不足採。
⒋至辯護人為被告辯稱被告係因長期患有精神官能症、重度
憂鬱、焦慮症及衝動控制困難之身心症狀，才會在一時情緒激動之下犯下此案等語。惟查，被告之形式思考正常，無幻聽、幻覺症狀，其一般言談能力、記憶力、罪行判斷能力並未顯示有不能理解殺人為犯罪行為之認知功能缺陷，是被告為上開犯行時，並無辨識能力或控制能力顯著降低之情形，此有亞東紀念醫院109年2月27日之精神鑑定報告1份（見本院卷㈠第381頁）在卷可參，是本案亦無從依刑法第19條減輕其刑之餘地。
⒌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知制式手槍及子彈
，均屬違禁物，竟仍漠視法令而持有之，且僅因細故即在公眾往來頻繁的道路上，持之對告訴人射擊，並造成告訴人受有不輕之傷害，對社會治安、公眾往來民眾之人身安全，及告訴人之生命、身體、健康均有不小之危害，行為應予非難。兼衡被告否認犯行，及因告訴人無求償意願而未賠償告訴人之犯後態度、素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、五專前3年肄業之智識程度（見卷附被告個人戶籍資料查詢結果）、自述勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第13頁），犯罪動機、手段、目的、精神狀態等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，暨就所處有期徒刑部分定其應執行之刑。
三、沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，為刑法第38條第1項所明定。查扣案美國GLOCK廠17Gen4型制式手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係屬違禁物，業如前述，不問屬於被告與否，均應依上開規定宣告沒收之。至扣案彈殼4顆及彈頭3顆，業已因被告擊發，而不具有子彈之完整結構，已失其效能，不具殺傷力，自無庸宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國109年6月2日
刑事第十八庭審判長法官陳正偉
法官陳志峯法官鄭淳予上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官戴韶儀中華民國109年6月2日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。