裁判字號：最高法院97年台上字第4047號刑事判決
裁判日期：民國97年08月22日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四０四七號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第五四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十五年一月二十七日零時三十分許，駕駛車號0000000號機車，尾隨 王鈺珺 至台南市○○區○○街○○○號住處前，基於強盜之犯意，持客觀上具有危險性之兇器扳手之刀一支，抵住王鈺珺脖子，致使無法抗拒，而依其指示交付身上財物新台幣九百元，得手後駕車逃逸，嗣經警循線查獲，因認被告涉犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告強盜罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。又審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，同法第四十七條亦規定甚明。本件原審審理時，參與審理之法官為審判長法官葉居正，法官郭千黛、洪碧雀，有原審九十七年四月十日之審判筆錄在卷可按（見原審卷第六十三頁），嗣於九十七年五月一日製作之判決正本，就參與審理之法官仍為同一之記載，惟原審嗣於九十七年六月四日裁定將參與判決之法官郭千黛更正為吳勇輝，亦有卷附判決正本及更正裁定可考（見原審卷第九十、一００頁），顯以未經參與審理之法官參與判決，其判決當然違背法令。㈡刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表之指認原則。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其指認有瑕疵；苟證人於警詢或偵查中所為之指認陳述，與審判中不符時，亦應審酌其先前之供述，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三或之五所規定得為證據之情形，以定其取捨，方符採證法則。原判決雖說明：「本件證人王鈺珺警局所為之指認，係警員先行提供被告他案之筆錄錄音供證人王鈺珺聽聞，指認人並非以案發時強盜者所處發音環境，憑個人之知覺及記憶所為客觀指認；又被告一人身著囚服帶著戒具供指認，已有犯罪行為人之暗示，復未告知歹徒可能不在其中，指認人經誘導、暗示而受污染知覺記憶，信賴度極低，該指認即有瑕疵，能否對犯罪嫌疑人觀察明白，已非無疑。再參以前述證人王鈺珺被強盜時，並未見強盜者之全部面貌，上揭指認，自難憑採。」等旨（原判決第五頁第十一至十八行），認定被害人之指認尚有瑕疵，不足採為被告不利之證據。惟被害人王鈺珺於第一次警詢時即已指認對其強盜之人係中等身材、短髮、著深色外套、操台語，騎乘深色輕型機車（山葉牌ＶＩＮＯ系列）、深色半罩式安全帽等情（見警卷第十七頁），雖其於檢察官偵查時曾證以：「因為我還可以看到他（指強盜者）的眼神及體型，在警局中警察有放他（指被告）之前的刑案所錄製的錄音帶，我可以確認就是他」云云（見九十五年度偵字第五四八九號卷第二十五頁）。然其於第一審法院證稱：於第二次警詢指認時，警局提供很多照片，聽到很多個聲音，且不悉囚服型式等情（見第一審卷第七十九、八十一頁）。則被害人於第二次警詢時，警方究竟係單獨播放被告之前案錄音帶或同時播放多個不同聲音，令其辨認？其於警方播放錄音帶之前，是否即已確信被告之聲音？再被害人如不悉囚服之型式，其指認被告之照片及被告本人時，有無因被告穿著囚服而影響其指認？均有疑義，非無研求之餘地，此既攸關被害人或被告之供述，究以何者為真實之判斷，即有根究明白之必要，原審未詳查慎酌，資為判斷之依據，僅執被害人之指認程序尚有瑕疵一端，遽為有利被告之判決，亦有證據調查未盡之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十七日
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