裁判字號：最高法院95年台上字第6285號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二八五號上訴人甲○○選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月九日第二審判決（九十五年度上重訴字第二五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第二一一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因及甲基安非他命業經毒品危害防制條例分別列為第一、二級毒品管制，依法不得販賣及轉讓，詎其仍為下列之行為：㈠、上訴人為圖謀厚利，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於某不詳時間、地點，向不詳姓名、年籍、住居所之成年人購入第一級毒品海洛因（重量不詳）後，由上訴人以高於進價之價格，或由其獨自一人；或另夥同姓名、年籍、住居所均不詳之成年男子二人，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，先後於①民國九十三年三月二日下午二時許前，由已成年之Ａ男（業已於九十三年十月間某日因故死亡，為免洩漏Ａ男身分，不予詳細載明死亡日期）撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方並約定在台中縣清泉崗附近某不知店名之便利商店前交易，後上訴人依約於同日下午二時許，至上開約定地點，並以新台幣（下同）三千元之代價販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予Ａ男施用；②九十三年三月六日晚間八時三十分許前之某時，Ａ男再度撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方並約定在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號前交易，後上訴人依約於同日晚間八時三十分許，至上開約定地點，並以四千元之代價販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予Ａ男施用；③ 吳世茂 自九十三年一月中旬某日起，至九十三年三月五日止，先後多次撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方約定時間、地點後，上訴人即各以二千元之代價，在其台中縣大雅鄉住處附近某不詳地點，連續四次販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予吳世茂施用，其中或有由上訴人親自交付第一級毒品海洛因予吳世茂；或有由上訴人各委由某二名姓名、年籍、住居所均不詳之成年男子，前往交付第一級毒品海洛因予吳世茂；④九十四年三月五日下午五時三十六分，吳世茂又以其所持用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因（重量為半錢）一萬元，雙方約定時間、地點後，上訴人即委由某姓名、年籍、住居所均不詳之成年男子前往交付第一級毒品海洛因一包（重量為半錢）予吳世茂施用，並由該名成年男子收取吳世茂所交付之一萬元。㈡、上訴人因施用毒品而持有第二級毒品甲基安非他命，竟意圖營利，擬販賣獲取厚利，於九十四年三月四日下午一時二分，吳世茂以其所持用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話表示欲購買第二級毒品甲基安非他命四分之一錢，上訴人則表示一定要帶錢來付錢，才願交貨，後因吳世茂無法交付價金，而未交易完成。㈢、上訴人另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先後於九十三年一月間某日、九十三年二月間某日，及九十三年三月六日上午十時許，先後在台中市○○路○段○○○號 詹正儀 住處及辦公室內，連續三次以無償之方式，各轉讓第二級毒品甲基安非他命一包（每次之量僅可供施用三次，均沒有超過一公克）予詹正儀施用。嗣於九十三年三月六日晚間八時三十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號前，當場為埋伏員警查獲上訴人與 連國雄 （業已因死亡，另由檢察官為不起訴處分）二人正坐在連國雄所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車內，並自上訴人身上所揹黑色背包一只內，及其所駕駛車牌號碼00－0000號自小客車內，分別扣得屬其所有之圓柱型第一級毒品海洛因塊二塊、分裝妥之第一級毒品海洛因十五包（以上第一級毒品海洛因共計十七包，經送鑑驗，其驗餘合計淨重為九十四點三八公克、空包裝重十三點七三公克，純度百分之五十六點三五，純質淨重五十三點一八公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（警秤毛重七點四五公克）、海洛因殘渣袋五個、安非他命玻璃吸食器二支、削尖吸管六支、毒品清掃刷一支、分裝袋二疊、電子磅秤一台、現金八萬一千元、門號0000000000號及0000000000號ＯＫＷＡＰ牌、ＢＥＮＱ牌行動電話各一支及葡萄糖粉一袋、電擊棒一支、金飾一包等物；另於九十三年三月八日經警員借提上訴人，前往其所承租位在台中縣○○鄉○○村○○路一之十號二樓住處內，扣得葡萄糖粉一罐、葡萄糖粉一包、已使用過殘留海洛因分裝袋一疊及未使用過之毒品分裝袋（有大、中、小）一大包等物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑、販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑及連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一、二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。本件原判決認定上訴人有原判決所載連續二次販賣第一級毒品海洛因予Ａ男之犯行，係以Ａ男於警詢時之指述為其論據。惟上訴人始終否認有此部分之犯行，而Ａ男知悉上訴人之電話號碼，並不足以佐證Ａ男之供述確與事實相符，原審未詳查是否有其他補強證據足以證明Ａ男所述確與事實相符，即僅以Ａ男之陳述認定上訴人有此部分之犯行，難謂適法。㈡、原判決認定上訴人先後於九十三年一月間某日、二月間某日及三月六日上午十時許，連續三次以無償方式，各轉讓甲基安非他命一包予詹正儀使用等情。惟檢察官僅起訴上訴人於九十三年三月六日上午十時許，無償轉讓甲基安非他命一包予詹正儀之一次犯行，上開另二次犯行，原審何以得併予審判，原判決未予說明，有判決理由欠備之疏誤。㈢、刑事訴訟法制於事實審法院係採直接審理主義為原則，採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂無違背法令。刑事訴訟法第一百六十五條第一項明定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，此項規定依該法第三百六十四條規定，於第二審之審判，亦在準用之列。原判決引用證人詹正儀於第一審之證言，為認定上訴人有轉讓第二級毒品犯行之證據。然原審於審判期日並未提示詹正儀於第一審之陳述筆錄，或告以要旨，亦有未合。㈣、販賣毒品之著手，須有議定買賣毒品數量、價錢、地點之行為，如僅買方表示要買，賣方未應允，自難謂已著手販賣行為。證人吳世茂於第一審係稱伊要以賒欠方式向上訴人買安非他命，但上訴人不答應，而未買成等語（見第一審卷第一０二頁背面），其所述如果無訛，則上訴人似未應允出售安非他命予吳世茂，即與所謂「販賣之著手」不符。原判決理由欄貳、一、㈢既採用吳世茂之上述證言，又認上訴人已著手販賣第二級毒品予吳世茂之行為，雖未完成交易，仍屬未遂犯，顯有判決理由矛盾之違法。㈤、原判決就公訴意旨所指上訴人自九十三年一月中旬某日起至九十三年三月五日止，連續販賣安非他命予吳世茂之犯行，既於理由欄貳說明不能證明上訴人有此犯行之理由，則原判決所認上訴人於九十四年三月四日下午一時許，販賣安非他命予吳世茂未遂之犯行，既未經起訴，原審竟予審判，亦有未受請求之事項予以判決之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄貳不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十二日
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