裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第285號刑事判決
裁判日期：民國98年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第285號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張賜龍 律師
陳靜娟 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1116號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第14850號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係屬於毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品，愷他命（Katamine）、 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠、紅豆）係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品硝甲西泮之犯意，於民國97年4月中旬某日，在位於高雄市○○路與明誠路附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小肥 」之成年人，以每顆新臺幣（下同）200元之代價販入第二級毒品MDMA（搖頭丸）100顆，意圖以每顆25
0至300元之代價販出牟利，又同時以每顆17元之代價販入第三級毒品硝甲西泮（一粒眠）1,000顆，除部分留存供自己施用外，意圖以每顆20元之代價販出牟利；甲○○復另行起意，意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於97年5月初某日，在高雄市三民區某不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小新 」之成年人，以每批1,000公克為23萬元之代價販入第三級毒品愷他命1批，並分裝為每小包毛重
0.95公克，意圖以每小包400元之代價販出牟利，以上所販入之毒品除甲○○身上攜帶愷他命1小包（含包裝袋，毛重
0.95公克）外，並尚有MDMA（搖頭丸）83顆、愷他命（Katamine）17包（計1大包標示毛重914.6公克之夾鏈袋內有9小包；1包毛重標示為52.8公克；另1包標示6.8公克夾鏈袋內有7小包）、硝甲西泮（Nimetazepam、一粒眠）256顆等物，均存放在其位於高雄市○○區○○路○○號4樓之住處內，以伺機販出牟利。嗣於97年5月21日17時5分許，在上開住處1樓及上開住處內經警接獲線報持搜索票搜索，於甲○○身上及上開住處扣得MDMA（搖頭丸）83顆（驗前淨重
31.968公克，驗後淨重31.916公克）、愷他命（Katamine）18包（含包裝袋，驗前毛重977.82公克，驗後毛重977.81公克）、硝甲西泮（Nimetazepam，一粒眠）256顆（驗前淨重44.288公克，驗後淨重44.285公克）、甲○○所有供販賣上開毒品使用之門號0000000000號行動電話（序號：000000000000000，含SIM卡）、門號0000000000號行動電話（序號：000000000000000M，含SIM卡），甲○○所有分裝愷他命所用之電子磅秤1台、分裝盤1個、分裝杓2支、夾鏈袋共6包及甲○○所有預備支付「小新」販入愷他命毒品價款現金203,400元等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，，除被告甲○○於警詢及偵查中之自白外（詳後述），檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第37、49至61頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。
被告甲○○雖辯稱：伊於警詢、偵訊之自白，係因員警諉稱伊進來關1、2年很快就可以出來，員警並告稱伊要配合偵訊，故伊所為之自白應無證據能力云云；被告辯護人亦以被告於警詢、偵查中坦承販賣毒品行為，無非係為順利交保，且不知法令規定以為販賣毒品只要關上1、2年即可，才會做出上開與事實不符之供述等語為被告辯護。惟查：
㈠被告於原審審理時自承：「（問：於警詢及偵查中是否有遭
強暴、脅迫、疲勞訊問、違法羈押而非出於自由意識所為自白？）無。」等語（見原審卷第45頁），且被告在檢察官兩度偵訊時均有律師全程陪同在場，仍自白犯罪並詳述犯罪情節並無明顯齟齬之處（見偵卷第4、5、13至15頁）；復經證人即詢問員警 林育生 於原審審理中證稱：於97年5月21日下午6時許將被告帶到警局時，在製作警詢筆錄即有告知被告權利，當時被告精神狀態不錯，並有讓被告打電話聯絡親友，於第1次製作筆錄時都有錄音，被告要求不要夜間詢問，在現場查獲時，並有錄影蒐證，伊是有告知被告若有提供上游毒品來源且查獲者，可做為法院或檢察官量刑之考量，被告是到隔天才由另1名警員製作筆錄，伊除製作被告第1次警詢筆錄外，尚有負責整理卷宗，至於解送人犯則係由警備隊解送，伊並未告知被告販賣第二、三級毒品頂多關1、
2年，也沒有聽到其他同事如此告知被告，伊及其他警員亦未告知被告到檢察官偵訊時，要配合偵辦不能翻供，亦未告知被告若配合的話，可以交保等語綦詳（見原審卷第111至
114頁）。㈡另證人即詢問員警 汪世慶 於原審審理中亦證稱：被告在97年
5月21日為警逮捕，在97年5月22日由伊製作第2次警詢筆錄，在製作筆錄之前，被告已坦承犯案，乃先初步瞭解案情，惟未曾告知被告要供出上游，亦無告知被告所涉犯並非重罪，且未告知被告若坦承犯行就可以交保等語，在詢問被告過程中有告知被告權利，被告並未要求選任辯護人，兩次製作筆錄時，被告母親都有到分局，剛開始被告坐在伊左側，被告母親是在伊及被告2人左後方，在伊對被告製作筆錄時，被告母親要跟被告講話遭伊制止，請她不要講話，後來她何時離開伊即未加注意，警詢筆錄所記載被告販賣毒品之經過及時間皆為被告自行主動陳述，並非警察誘導訊問所致，因被告僅提供交易人士之綽號，且依據被告所提供之電話號碼，經查詢結果為外勞卡或未在使用之電話號碼，故無法繼續追查下去，又製作完筆錄後，曾帶被告去其所供述之交易地點，但因被告供述地點都是巷口，地點不明確，故認為這些情資沒有用；伊與另1名同事在執行搜索前2天晚上至被告住處附近查看，曾看見被告獨自在住處大樓外面，該大樓對面為1間汽車旅館，當時並未看到被告和任何人接觸，到分局，伊並未告知被告販賣毒品頂多只會關1、2年要被告承認犯罪，以及至檢察官偵查時要配合偵訊，不要翻供等語，至於其他警員有無如此告知被告，伊則不清楚，但並未聽聞等語明確（見原審卷第114至119頁）。核上開兩位證人即記錄員警於原審審理中之證述，均未告知被告販賣本案毒品頂多關1、2年及到檢察官偵訊時要配合偵辦不能翻供等情大致相符，且證人即警員林育生亦未告知被告若配合的話，可以交保等語甚明。被告雖辯稱其於被查獲當時，未製作筆錄前，承辦之員警即已和其討論案情，此有員警汪世慶97年10月1日於原審審理時之證述可稽，此段未經錄音錄影之談話究竟為何？是否足以影響其於真正製作筆錄時之陳述，容有可疑云云。惟被告於員警汪世慶製作筆錄時，被告母親均有在場，已如前述，如員警汪世慶於製作筆錄前後有對被告為強暴、脅迫、利誘、詐欺之情事，被告母親應知之甚詳，並挺身為被告作證，然被告母親並未對此有何質疑，自難僅憑空言，遽指被告之自白非出於其自由意志；且警員汪世慶亦以證人身分於原審證述未告知被告販賣本案毒品頂多關
1、2年及到檢察官偵訊時要配合偵辦不能翻供等情，核與證人即警員林育生證述情節相符，益徵被告上開所辯，尚無足採。
㈢本院復審酌，被告當庭聽聞對上開2位證人之詰問後，先表
示證人林育生所述不實在等語（見原審卷第114頁），繼對證人汪世慶所述，則稱：97年5月21日伊母親到場時，伊已要被送到警察局總局，我是在97年5月21日21時許警察才讓伊打電話，警察曾告知伊配合偵查的話，可以交保，但證人汪世慶有沒有這樣講，伊則沒有印象等語（見原審卷第119頁），惟被告於原審未進行詰問上開兩位警員程序前，卻聲稱兩次製作警詢筆錄之警員即上開證人皆曾告知伊進去關1、2年很快就可以出來等語（見原審卷第46頁），顯就關於係1位或2位警員對伊告稱僅關1、2年，以及告知伊之內容究係僅關1、2年、應配合偵查或可以交保，抑或均有告知、或僅告知其中1項等情，被告先後供述反覆不一；復查被告於原審對兩位證人即詢問警員進行交互詰問程序後，雖表明於97年5月21日初次警詢時，該警員確曾告知伊配合偵查則可以交保，至隔日警詢時之警員有無如此告知則已無印象云云，然查該初次警詢僅詢問被告遭警搜索查獲何項物品，即因被告表示精神不佳、不願接受警方夜間詢問而停止詢問之情，有該次之警詢筆錄附卷可稽（見警卷第1、2頁），是以苟若該次警員曾對被告曉以上開話語俾求取其自白，衡情豈會中斷詢問關鍵案情，而不畏被告歷經整夜思索後反悔之理，是見被告所辯，已難憑信。此外，由被告初次警詢內容，顯可查知警員並無要求被告坦認不實犯罪事實之情事；參以被告於警詢所供承之犯罪情節，就意圖販賣而販入第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及硝甲西泮之販入價格、擬販售價格、聯絡電話等情供承甚詳，若非果有其事，當不至能在不到兩小時之警詢中迅速反應，並對所問相關犯案情節之回答，毫不遲疑且鉅細靡遺，足見被告之辯解，容有諸多可議之處，委不足採。被告辯稱其對於販入價格、擬販售價格、聯絡電話等均能迅速反應，係因被告為供己施用1次購買較多，與販賣者討價還價而知其成本亦與社會一般常情不相違背云云。惟與販賣者討價還價，僅係就買賣價格之議價，對於販入價格、擬販售價格及聯絡電話等相關買賣情節，並非均能迅速反應回答，且被告於警偵訊時已有選任辯護人在場，仍為一致之自白內容（詳後述），如非事實，豈有於選任辯護人在場之情形下，仍為虛構販賣毒品重罪情節之理？是被告上開所辯，並不足採。
㈣再審酌被告為智識正常之成年人，具有一定之社會經驗，應
無不知警方無交保犯罪嫌疑人及被告所為犯罪刑度之決定權；且其於警、偵訊時已有選任辯護人在場，仍為一致之自白內容，如被告確曾遭員警或檢察官違法取供，豈有於選任辯護人在場之情形下，未就如此重要之事項立即向檢察官陳明之理，被告辯護人反而表示：被告都承認犯行，希望能交保等語（見偵卷第5頁），顯有違常理。又依被告所辯：警員曾以可獲輕判、交保為由，要求被告承認犯行，嗣經被告進入看守所後，才知悉販賣毒品罪行要關很久，伊才否認有檢察官起訴之犯罪事實等語（見原審卷第9頁），亦見被告於原審審理中翻異前詞，應係嗣後思慮恐遭判處重刑之故，當與其於警詢中所述是否屬實無涉，足認被告上開所辯殊難採信。從而，本院認被告於警詢及偵查中之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法違法取供之情形。是被告警詢及偵查中之自白均係出於自由意思之任意性陳述，且與事實相符（詳後述），應均有證據能力，自得作為本案證據之使用。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於97年5月21日17時05分許，在高雄市○○區○○路○○號前及高雄市○○區○○路○○號4樓經警持搜索票搜索，於其身上及上開住處查扣MDMA（搖頭丸）83顆、愷他命（Katamine）18包（含包裝袋，驗前毛重977.82公克，驗後毛重977.81公克）、硝甲西泮（Nimetazepam，一粒眠）256顆、門號0000000000號行動電話（序號：000000000000000，含SIM卡）、門號0000000000號行動電話（序號：000000000000000M，含SIM卡）、電子磅秤1台、分裝盤1個、分裝杓2支、夾鏈袋共6包及現金203,400元等物，而其亦明知MDMA（搖頭丸）係屬於毒品危害防制條例所定之第二級毒品，愷他命（Ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠、紅豆）係屬於毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣之事實（見原審卷第48、49頁），惟矢口否認有何意圖營利販賣第二、三級毒品之犯行，於原審辯稱：我有施用毒品愷他命、一粒眠之習慣，每天都會施用30多公克愷他命及5、6顆一粒眠，也會施用MDMA，但較少，每次則用4、5顆左右；因我每次購買愷他命約100公克左右，但拿回來的數量與藥頭說的數量都不一樣，後來得知若購買多一點比較便宜，遂買1,000公克愷他命，才會購買扣案電子磅秤以秤重買回數量是否與藥頭所述相同，扣案分裝盤則是用來分裝愷他命，扣案分裝杓就是布丁湯匙係將愷他命放入小夾鏈袋裡面，以便我出門時方便攜帶，本件扣案毒品我是向真實姓名年籍不詳、綽號「小肥」之成年人1次購買1,000公克愷他命以供自己施用，至於MDMA與一粒眠則是藥頭「小肥」附贈給我施用，我並未向真實姓名年籍不詳、綽號「小新」之成年人購買毒品，扣案門號0000000000、0000000000號行動電話均為我所有，扣案203,400元是我從97年1月1日退伍以後利用住處之電腦參與簽賭美國大聯盟職棒所得，我並無意圖營利販賣第二、三級毒品之犯行云云（見原審卷第10、11、44、45頁）；於本院則辯稱：原判決認定的時間、地點及綽號「小肥」部分都沒有錯，但MDMA是每顆200元購買的，一粒眠是「小肥」附送的，愷他命是我向綽號「小新」購買的，時間是97年5月初，地點是在三民區某地，價格為每批1,000公克為23萬元，我買入都是為了自己吸食。因為我每次買的毒品份量都有差，所以我買電子磅秤來秤重量。分裝盤、分裝杓也是我自己使用，夾鏈帶是我外出唱歌、打電動都需要分裝外出施用等語（見本院卷第34頁）。
二、經查：㈠被告對於上揭所坦認之事實，業經其供承在卷（見原審卷第
44、45頁、本院卷第34頁），且有上開第二級毒品MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他命（Katamine）及硝甲西泮（Nimetazepam，一粒眠）扣案可稽，並有原審搜索票、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、現場照片21張（見警卷第7至12、17至27頁、原審卷第30、31頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成分檢驗鑑定書及濫用藥物尿液檢驗報告、被告尿液代碼表、該院97年11月28日高市凱醫檢字第0970007120、0970007121號函及尿液檢驗報告及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各1份（見偵卷第28頁、原審卷第28、29、242、243、249至25
4、268頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（原審卷第36頁）、南屏電信股份有限公司97年9月3日南字第970903004號函及附件資料1份（見原審卷第79至83頁）、車牌號碼000-000及ZM-4500號車號查詢資料1份（見原審卷第144、145頁）、電話通聯紀錄7宗附卷可稽，而被告於97年5月21日為警採集之尿液，經送往高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法（EIA）及氣相層析質譜法（GC/MS）方法檢驗結果，確呈去甲基愷他命（Norketamine）之陽性反應、苯二氮平類安眠鎮靜劑初步篩檢陽性反應，另甲基安非他命（MAMP）、搖頭丸（MDMA類）、嗎啡（Morphine）、大麻（Delta-9-THCCOOH）及愷他命（Ketamine）則均為陰性反應，此有該院上開97年5月28日及97年11月17日檢體編號H-
144號濫用藥物尿液檢驗報告各1份、高雄市政府警察局三民第二分局被告尿液代碼姓名對照登記表及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各1份在卷可稽（見原審卷第28、29、267、
268頁）；又扣案之上開毒品搖頭丸及愷他命等物，經送高雄市立凱旋醫院以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第二級毒品搖頭丸（MDMA）成分（綠色圓形錠劑83顆，驗前淨重合計31.968公克，驗後淨重合計31.916公克）及第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（白色結晶，含袋驗前毛重合計977.82公克，驗後毛重合計977.81公克），亦有該院97年6月5日濫用藥物成分檢驗鑑定書1份（見偵卷第28頁）、另扣案上開毒品硝甲西泮（Nimetazepam，一粒眠）256顆，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法及氣體色層質譜分析法檢驗結果，確含第三級毒品Nimetazepam（硝甲西泮）成分，【1包，256顆，淺橘色扁圓錠（外包裝完整），驗前淨重合計44.288公克，驗後淨重合計44.285公克】，亦有該院97年7月29日檢驗報告1份（見原審卷第36頁），是該扣案之MDMA（搖頭丸）83顆，係第二級毒品，及扣案之愷他命（Ketamine）18包（含袋驗前毛重合計977.82公克，驗後毛重合計977.81公克）及硝甲西泮（Nimetazepam，一粒眠）256顆，係第三級毒品無訛，此部分之事實，應堪認定。
㈡被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時已自白：我於97年4月
中旬某日，在位於高雄市○○路與明誠路附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「小肥」之人，以每顆200元之價格販入搖頭丸100顆，欲以每顆250至300元販售，又同時以每顆17元之價錢販入一粒眠1,000顆，企圖以每顆20元販售；另於97年5月初某日，約在不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「小新」之人，以每批1,000公克為23萬元之代價販入第三級毒品愷他命1批，並分裝為每小包毛重0.95公克，意圖以每小包400元之代價販出牟利，以上所買入之毒品除我身上所攜1小包愷他命（含包裝袋，毛重0.95公克）外，並尚有搖頭丸83顆、愷他命17包、一粒眠256顆等物均存放在我前開住處內，以伺機販出牟利等語綦詳（見警卷第3至6頁、偵卷第4、5、13至15頁、原審聲羈卷第4至6頁）；另於本院供稱：原判決認定的時間、地點及綽號「小肥」部分都沒有錯，愷他命是我向綽號「小新」購買的，時間是97年
5月初，地點是在三民區某地，價格為每批1,000公克為23萬元等語明確（見本院卷第34頁），足見其確係意圖營利而販入上開第二、三級毒品甚明。揆諸被告上開自白，對案情之主要情節供述明確，並與前揭事證相互參核相符，且所述電話號碼及聯繫情形，堪認與原審調閱之前開通聯紀錄相互吻合（見外放通聯紀錄7宗，與「小新」、「小肥」2人之通聯紀錄整理見原審卷第68頁反面、69頁反面），顯見被告於警詢、偵查、原審羈押訊問及本院審理時所為之供述，實無胡言捏造之情事。又按被告於案發時之供述，較少有權衡利害得失或受他人干預之情形，依經驗法則，常較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信，以被告於案發翌日之97年
5月22日即製作警詢筆錄，當時應較未權衡是否會因遭重判而須入獄長期服刑之利害得失，又被告其後於偵查中及原審羈押訊問時均坦認涉犯販賣毒品之罪行，未見被告陳稱乃係遭員警詐騙或係刻意胡言捏造之隻字片語，且無任何證據證明所供不足採信，本院再斟酌上開事證及論述，綜合判斷認定被告於警詢、偵查及原審羈押訊問之前揭自白較為可採，而得作為被告涉犯本件意圖營利而販賣毒品犯行之證據甚明。
㈢按「依據Ellenhorn'sMedicalToxicology一書第三版之記
述：MDMA毒品一般使用劑量介於80和200毫克之間，常用劑量為100和150毫克，Ketamine靜脈注射劑量每公斤體重使用1至4.5毫克，肌肉注射劑量每公斤體重使用注射6.5至13毫克。惟產生作用之程度，因個人體質、使用方式及對藥劑耐受性不同而易。該書記載有施用300毫克MDMA後致死之案例。另依據DispositionofToxicDrugsandChemicals
inMan第五版記載，有18歲女性施用約150毫克劑量後致死案例，另有3名成年人因為藥物濫用，使用Ketamine靜脈注射或肌肉注射900至1,000毫克後致死案例」，此為原審及本院職務上已知之事項，並有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月13日管檢字第0930008405號函文1紙在卷可稽（見原審卷第259至260頁）。經查，本件扣案毒品經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，被告所被查獲持有之愷他命18包，含袋驗前總毛重高達977.82公克，驗後總毛重亦達977.81公克之鉅，有該院上開濫用藥物成分檢驗鑑定書1紙附卷可稽（見偵卷第28頁），則以被告自述所持有之愷他命係供自己施用，且以被告於原審審理時所辯稱於97年5月19日購入愷他命1,000公克至相隔2日即97年5月21日遭查獲時已施用20幾公克等語（見原審卷第185頁），依上開行政院衛生署管制藥品管理局函文，以施用劑量致死量最高之Disposition
ofToxicDrugsandChemicalsinMan第五版一書所載愷他命之施用劑量達到1,000毫克致死量計算，經過換算結果，被告所購買之愷他命若2日內施用20公克，則每日施用量為10公克即1萬毫克，為施用致死量之10倍之譜，何況被告更陳稱每日施用達30多公克之愷他命云云（見原審卷第10頁）。是若以可能致死劑量1,000毫克計算及被告每日施用量為10公克從低計算，被告每日須施用10次、每次1,000公克致死量之愷他命，才可將每日被告所辯之愷他命施用量施用完畢，則以每日均施用可能10倍足以致死劑量之愷他命，依被告所辯稱係從96年4月份開始施用云云（見原審卷第187頁），至97年5月21日遭查獲時止，連續施用1年以上，誠非一般常人身體可以忍受之範圍，足見被告所辯，委實令人匪夷所思。又若被告所述屬實，被告豈非鎮日均在施用愷他命，且無時無刻均在愷他命之藥效作用影響中，其尿液中應隨時均有大量愷他命代謝物，然被告被查獲時，經採集其尿液送驗結果，第三級毒品愷他命係呈陰性反應，雖去甲基愷他命即愷他命代謝物係呈陽性反應，惟濃度僅為610ng/ml，並無如被告所辯之大量施用愷他命後，衡情當日或隔日理應有之愷他命陽性反應，而應檢驗出高濃度之愷他命代謝物情狀，此有高雄市立凱旋醫院97年11月17日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見原審卷第267頁），顯見被告所述購入愷他命均係供自己施用云云，要與事實不符，不足採信，益徵被告所購入之愷他命並非均供自己施用甚明。另佐以一般常情，施用毒品者惟恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一次僅會購入少量之毒品以供施用；參以被告遭查獲時，經採集其尿液送驗結果，第二級毒品MDMA（搖頭丸）係呈陰性反應，此有高雄市立凱旋醫院97年5月28日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑（見原審卷第248頁），更加顯見被告遭扣案之MDMA（搖頭丸）及愷他命並非僅供自己施用無疑。
㈣再扣案之203,400元係被告預備支付「小新」販入愷他命毒
品之用，業據被告於警詢時供承明確（見警卷第5頁反面），被告雖辯稱：扣案之203,400元，乃伊從97年1月1日退伍後利用住處電腦參與美國大聯盟職業棒球簽賭所得云云（見原審卷第11、45頁），但無法提出任何簽賭事證，以供法院查證，顯難憑信。本院衡以被告突遭訊問之初，往往未及設詞狡辯及細思此間利害關係，亦未及受同囚人犯之影響，所供往往可能較接近真實，其上開供詞可信性甚高，應可採信。再參照被告之辯護人於偵查中所稱：被告家境父母負債，之前被告軍中的零用金，也會供給家裡急用等語（見偵卷第15頁），對於因簽賭所獲取之暴利，被告及其辯護人於警詢及偵查中隻字未提，反以家境困難自居，加以被告縱係簽賭美國職棒，衡情亦難想像與莊家間毫無匯款之相關資料，而純以現金往來之理，此外被告復未能提出任何書面證據足資證明其確有簽賭美國職棒及每月確有領取鉅額簽賭所得，亦見被告所購入之扣案搖頭丸、愷他命及一粒眠並非供自己施用，而係其意圖營利，販入後欲伺機販出牟利，以供家境困窘之被告每月花費之生活開銷。至證人 吳韋霖 雖於原審審理時供稱：被告手上203,400元，經被告母親提起為簽賭職棒所得云云（見原審卷第121頁），然與本院上開調查證據結果相悖，已非可採，且此係傳聞而來之證述，證人吳韋霖又係被告之好友，衡情應無供出本件犯案實情而使被告陷於不利之境地，堪認證人吳韋霖於原審審理時之證述，應屬事後迴護被告之詞，難以遽信。
㈤被告雖辯稱本案除扣案之毒品及被告之自白外，並無其他證
據可證明被告確有販賣第二、三級毒品之事實云云。惟本件除被告之自白外，並有扣案之大量第二、三級毒品及電子磅秤、分裝盤、分裝杓、夾鏈袋等物在卷可稽。一般單純施用毒品之人，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，均少量購買足供短期施用之毒品，然被告先後購買大量之第二、三級毒品搖頭丸、愷他命及一粒眠，已與一般單純施用者，僅隨身準備少量之毒品者不同，且若僅供自己施用，亦無需準備電子磅秤、分裝盤、分裝杓、夾鏈袋等物，亦不需將毒品分裝成不同重量之包裝，是顯非單純供自己所用。另參以卷附通聯紀錄，益徵被告確係基於販售毒品以營利之犯意，而販入大量之第二、三級毒品搖頭丸、愷他命及一粒眠甚明。再依上揭說明，被告每日施用量為施用致死量之10倍以上，且以可能致死劑量1,000毫克計算及被告每日施用量為10公克從低計算，被告每日須施用10次、每次1,000公克致死量之愷他命，才可將每日被告所辯之愷他命施用量施用完畢，被告所辯誠非一般常人身體可以忍受之範圍，顯見其所辯，不足採信。又扣案被告所有之電子磅秤、分裝盤、分裝杓、夾鏈袋、行動電話等物，乃實務上常見販賣毒品所用之秤重、分裝、及對外聯繫工具，且夾鏈袋為數甚鉅，尺寸大小不同（共有4種尺寸，見本院第34、35頁勘驗結果），當係被告為購毒者之不同數量之需求而為準備，並以電子秤衡量分裝，方便販賣；其行動電話2具（含SIM卡2片），乃為預備聯絡販賣第二、三級毒品所用之物，此均足證明被告販入毒品具營利意圖之補強證據，被告辯稱無其他證據可證明其確有販賣第二、三級毒品之事實云云，亦不足取。
㈥按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得
併科700萬元以下罰金，販賣第三級毒品者，可處5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第
4條第2項、第3項分別定有明文，是販賣第二、三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二、三級毒品搖頭丸、愷他命及一粒眠價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而購買如此大量且非供自己施用之搖頭丸、愷他命及一粒眠等毒品，顯見被告顯係意圖販賣第二、三級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹刑罰重典之風險，而任意購買大量搖頭丸、愷他命及一粒眠毒品之理，足認被告確有欲藉由販賣而販入第二、三級毒品搖頭丸、愷他命及一粒眠以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。㈦從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、查MDMA（搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；愷他命（Ketamine）及硝甲西泮（Nimetazepam，一粒眠）則係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所稱之第三級毒品，均不得非法持有及販賣。又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有MDMA（搖頭丸）、愷他命（Ketamine）及硝甲西泮（Nimetaze
pam，一粒眠），有以主觀上營利售賣意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪，此有最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決意旨可資參照。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項及同條第3項之販賣第二級及第三級毒品罪。被告販賣（販入）前後持有第二、三級毒品之低度行為，為販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告基於營利之目的，向「小肥」以一個販入行為同時購入第二、三級毒品MDMA（搖頭丸）及硝甲西泮（Nimetazepam，一粒眠），同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。被告所為先後販賣（販入）第二級毒品MDMA（搖頭丸）及販賣（販入）第三級毒品愷他命（Ketamine）之犯行，犯意各別，行為互殊、毒品（搖頭丸、愷他命）相異、時地有別，應予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款等規定，並審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害，仍意圖營利而販入第二、三級毒品MDMA（搖頭丸）、愷他命（Ketamine）及硝甲西泮（Nimetazepam，一粒眠），且數量均甚可觀，嚴重助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，且被告犯罪後並未坦白承認，且飾詞圖卸其責，尚無悔意，本不宜輕縱，惟念被告販入後尚未及賣出即遭查獲，被查扣鉅款而未能實質獲利，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生，復衡渠等犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、販入之數量等一切情狀，分別就販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑7年6月；就販賣第三級毒品部分，量處有期徒刑5年6月，並定其應執行刑為有期徒刑12年，以資懲儆。另敘明扣案被告所有MDMA（搖頭丸）83顆（驗前淨重31.968公克，驗後淨重31.916公克）、愷他命（Katamine）18包（含包裝袋，驗前毛重977.82公克，驗後毛重977.81公克）、硝甲西泮（Nimetazepam，一粒眠）256顆（驗前淨重44.288公克，驗後淨重44.285公克），經鑑定結果，分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2、3款所稱之第二、三級毒品，有上開鑑定書及檢驗報告各1紙在卷可參（見偵卷第28頁、原審卷第36頁），是MDMA（搖頭丸）部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷毀之，至愷他命（Katamine）及硝甲西泮（Nimetazepam，一粒眠）部分，則係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。又扣案手機2支（均含SI
M卡），係被告所有供其預備聯絡販賣第二、三級毒品搖頭丸、愷他命及一粒眠所用之物；電子磅秤1台、分裝盤1個、分裝杓2支、夾鏈袋共6包等物，係被告所有供其預備販賣第三級毒品愷他命分裝所用之物，扣案現金203,400元係預備用以支付扣案第三級毒品愷他命之款項，均業據被告供承在卷（見警卷第4、5頁），均應依刑法第38條第1項第
2款之規定，於各相關主文項下予以宣告沒收之。核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪之諭知之部分：㈠公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣MDMA、愷他命、一
粒眠之犯意，於附表所示時間、地點，以扣案之手機為對外聯絡方式，聯絡附表所示之人後，將毒品交付與附表所示之「 克林 」等人多次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二、三級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第
2項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
㈢查公訴意旨所述被告販賣上開毒品與不詳姓名之人等情，除
開被告於警詢、偵查中之自白外，未有其他確切之事證足資佐證，已難據為不利被告之認定。復查證人即綽號「克林」之證人吳韋霖亦於原審審理中證稱：伊未曾向被告購買過毒品等語明確（見原審卷第123頁），而查獲警員林育生、汪世慶均稱未進一步追查被告販賣毒品之事實等情（見原審卷第112、115、116頁），又檢察官提出之本案檢舉被告犯行證人林育鋒為證，雖有警詢筆錄1份附卷可參（見原審卷第133、134頁），惟該證人林育鋒亦於原審審理中證稱：
伊並無檢舉被告販賣搖頭丸之情事等語甚明（見原審卷第17
0頁），從而，渠等之上開證詞，均難採為不利於被告之認定。是以，本件除上開被告之自白外，並無其他積極補強證據足認被告確有於如附表所示時、地販賣搖頭丸、愷他命及一粒眠予證人吳韋霖及不詳姓名之人施用共7次之事實，自難僅以被告之自白而認其涉有上開販賣第二、三級毒品之犯行。揆諸首揭說明，既不能證明被告上開犯行，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認上開犯罪事實與本件論罪科刑部分(意圖營利而販入第二、三級毒品各1次）之犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪關係（見原審卷第3頁），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國98年4月15日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月15日
書記官張宗芳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表（單位：新臺幣）┌──┬───┬─────┬────┬────────┐│編號│對象│時間│地點│代價及數量│├──┼───┼─────┼────┼────────┤││││高雄市三│愷他命1小包0.95││1│克林│97年2月中│民區民禮│公克400元（總數││││旬至5月21│路85號前│量不詳）││││日間某日│││├──┼───┼─────┼────┼────────┤││不詳姓│97年2月中│高雄市三│同上││2│名之人│旬至5月21│民區民禮│││││日間某日│路85號前││├──┼───┼─────┼────┼────────┤││不詳姓│97年2月中│高雄市三│同上││3│名之人│旬至5月21│民區民禮│││││日間某日│路85號前││├──┼───┼─────┼────┼────────┤││不詳姓│97年3月至│高雄市三│MDMA1粒300至400││4│名之人│97年5月21│民區民禮│元間不等（總數量││││日間某日│路85號前│不詳）│├──┼───┼─────┼────┼────────┤││不詳姓│97年3月至│高雄市三│同上││5│名之人│97年5月21│民區民禮│││││日間某日│路85號前││├──┼───┼─────┼────┼────────┤│6│不詳姓│97年3月間│高雄市三│一粒眠1粒20元（│││名之人│某日│民區民禮│總數量不詳）│││││路85號前││├──┼───┼─────┼────┼────────┤│7│不詳姓│97年3月間│高雄市三│同上│││名之人│某日│民區民禮││││││路85號前││└──┴───┴─────┴────┴────────┘