裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2256號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2256號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現於台灣台中女子監獄選任辯護人 陳建勛 律師選任辯護人 陳瑾瑜 律師上訴人即被告丙○○
現於於台灣台中看守所選任辯護人 曾信嘉 律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1808號中華民國96年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度聲他字第246號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級、第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品罪，量處如附表一、㈠所示。
連續販賣第二級毒品罪，量處如附表一、㈡所示。共同販賣第一級毒品及販賣第第一級毒品罪，量處如附表一、㈢所示；扣案如附表甲、乙所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表丙所示之物均沒收之；如附表丁所示之販賣第一級毒品所得沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表戊所示之販賣第二級毒品所得沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘上訴駁回。
本判決乙○○第二項所處之刑與上訴駁回所處之刑應執行有期徒刑拾陸年參月。扣案如附表甲、乙所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表丙所示之物均沒收之；如附表丁所示之販賣第一級毒品所得沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表戊所示之販賣第二級毒品所得沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號：「 阿妹仔 」）前因施用第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度易緝字第67號判處有期徒刑7月確定，並於民國（以下同）93年4月25日縮刑期滿執行完畢。乙○○明知 海洛 因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一級、第二級毒品，不得販賣，因其無謀生能力，缺錢供自己吸毒及養育小孩，竟基於營利之意圖，及基於概括之犯意連續（於95年6月30日前）販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（詳如附表一、㈠、㈡所載）及於附表一、㈢所載之時地與丙○○（販賣毒品罪部分丙○○於一審判決上訴後撤回上訴確定）共同或單獨販賣第一級毒品海洛因（於95年7月1日以後），其中附表二所載編號1、2部分（即附表一、㈠編號3及附表一、㈢編號1部分）與丙○○共同連續或共同販賣第一級毒品海洛因，其犯罪時間、地點、販賣對象及販賣之價格及交易行為之態樣詳如附表一、㈠、㈡、㈢、附表二所載。
二、乙○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得任意轉讓他人，竟基於轉讓毒品海洛因之犯意，於95年5月間某日，在其前述之租屋處內，轉讓第一級毒品海洛因約僅供施用一次之量予丙○○施用一次。
三、乙○○、丙○○並明知大麻係屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，禁止非法持有，竟共同基於持有第二級毒品大麻之犯意聯絡，自95年8月15日起，由乙○○向丙○○借得車牌號碼00-0000號自用小客車，並將大麻一包（淨重5點34公克）藏置於該車後車廂內而共同持有之，以規避警方之查緝。嗣於95年8月17日下午1時50分許，為警持本院核發之搜索票執行搜索，在乙○○所有之手提包內，扣得海洛因三包、甲基安非他命二包（分別為毛重29公克、13公克）、電子磅秤一臺、帳冊一本、行動電話二支（內含門號0000000000號、0000000000號晶片卡各一張）；又在雲林縣○○鎮○○路○○號室內，扣得海洛因一包（內含五小包）、甲基安非他命一包（毛重0點8公克）；另在丙○○所有車牌號碼00-0000號自用小客車後車廂內，扣得大麻1包（淨重5點34公克）、毒品分裝夾鏈袋一大包等物（前揭扣案之海洛因共八包合計淨重為10點81公克）。
四、案經彰化縣警察局二林分局（現改制為芳苑分局）報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：
一、本件證人 蔡佳 錞、 張明隆 、 林志 芫於警詢之證述，辯護人雖認係屬被告以外之人於審判外之陳述，而辯護稱不具有證據能力，惟證人 蔡佳錞 、張明隆、 林志芫 業於審理中到庭具結證述內容均與前揭警詢之證述內容相同，復證陳其警詢之證述內容無誤，因而證人蔡佳錞、張明隆、林志芫前開於警詢之證述內容，本院認上開證言具有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
⒋事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無
時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在
場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開
筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
本件證人 莊晉 源、 崔世萍 、 王文俊 於警詢中及原審法院審理時之證述，雖其前後陳述之內容有部分不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。再參酌經原審法院當庭詰問證人 莊晉源 、崔世萍、王文俊，莊晉源結證稱：警察並未對其刑求，及確有如偵訊筆錄所言等語（見原審九十六年五月十七日審判筆錄）；及證人崔世萍結證稱：警察並未對其刑求，警局中指認之照片是伊簽名無訛等語（見原審九十六年五月十七日審判筆錄），復參諸偵訊筆錄之內容與警詢筆錄之內容相同等情；及證人王文俊結證稱：警察並未對其刑求，及確有如偵查筆錄之內容屬實等語（見原審九十六年五月十七日審判筆錄）；故證人莊晉源、崔世萍、王文俊於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上規定及說明，證人莊晉源、崔世萍、王文俊於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。
三、再按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項、刑事訴訟法第一五八條之四分別定有明文。本件關於被告乙○○所使用之0000000000號、0000000000號等電話之監聽錄音，為經臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間及譯文等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書稿及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應具有證據能力。
四、本案其餘卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經公訴人、被告二人及其辯護人均同意證據有證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、被告乙○○販賣第一級、第二級毒品部分：訊據上訴人即被告乙○○於本院審理時，固不否認其綽號為「阿妹」，及有販賣海洛因、甲基安非他命予王文俊，及有販賣海洛因予林志芫、張明隆、蔡佳錞、丙○○等情，雖矢口否認有販賣海洛因予莊晉源，及有販賣甲基安非他命予崔世萍及轉讓海洛因給丙○○之犯行，並辯稱略以：已忘記莊晉源是誰，亦不認識邱 武榮 ，及沒賣毒品予崔世萍云云。惟查：
（一）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例要旨、九十年度臺上字第六0七八號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院九十年度臺上字第六九四三號判決要旨參照）。
（二）再按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院九十三年度臺上字第五七四二號判決意旨參見）；另查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
（三）經查，證人莊晉源已於警詢中證稱：「我曾向綽號『阿妹仔』購買海洛因毒品施用。我都是藉由友人綽號『 小胖 』與『阿妹仔』聯絡後，我就與小胖共同前往指示之 雲林縣西 螺鎮 西螺大橋下附近等候交易海洛因。」、「綽號『小胖』叫 邱武榮 ，使用之電話是0000-000000、0000-000000、0000-000000。我與『小胖』共同向『阿妹仔』（乙○○）購買第一級毒品海洛因約5次左右，每次都會以7000元價錢購買41仔（即半錢之一半）。最後一次與綽號『阿妹仔』交易海洛因是於95年8月初在雲林縣○○鎮○○○○道下交易。」、「小胖都是在銀色之小客車內與『阿妹仔』進行海洛因交易。」等語；及於偵訊中結證陳：「警詢所言實在。」、「（問：你是否曾另外向另一名女性購買海洛因？）是，那是我與邱武榮一起合資向綽號『阿妹仔』購買。」、「我共向『阿妹仔』購買五次毒品，都是在西螺交流道附近購買。」、「與阿妹仔都購買7000元之數量。」等語。
（四）遞查，證人崔世萍已於警詢中證稱：「我與綽號『阿妹』乙○○認識，但沒有仇恨與糾紛。我去綽號『 阿豪 』家聊天，因彼此都有施用毒品，進而認識『阿妹』乙○○。我曾向『阿妹』購買安非他命1次，我在阿妹（乙○○）車上跟她購買8000元安非他命。我於95年4月下旬，○○○鎮○○街遇到『阿妹』後，我就上她所駕駛之自小客車，以8000元向她購買安非他命1包。」、「我向『阿妹』交易都是一手交錢一手交安非他命。」、「經我確認係照片中編號4之女子就是『阿妹』（乙○○），我是向她購買毒品的。我願意指證她。」等語；復於偵訊中結證陳：「警詢筆錄實在。」、「（問：乙○○認識多久？）認識不久，是在阿豪那裡認識的，我都叫他『妹仔』，我跟他買安非他命，買一次，買8000元的安非他命，時間在95年的
4月下旬，○○○鎮○○街上買的。」、「（問：在光明街她是開何車出面交易？提示卷附相片）開三菱廂型車。
」等語。
（五）及查，證人王文俊於警詢中證稱：「我有見過乙○○，但我不知道伊叫什麼名字。我與她無仇恨，亦無債務糾紛。
我有時候叫乙○○『阿妹仔』。（指認）編號四之人是乙○○，即綽號『阿妹仔』。海洛因與安非他命是我向『阿妹仔』買的。我都以0000-000000、0000-000000撥打0000-000000聯絡『阿妹仔」後，我就會於電話中向『阿妹仔』表明欲購買之 查某 （即海洛因）、 查埔 （即安非他命）毒品價錢後，『阿妹仔』就會於電話中指示我前往指定處所見面，當我與『阿妹仔』見面後，『阿妹仔』就會先向我收錢，然後將1小包之海洛因、安非他命交付予我。我都是以新臺幣0000-0000元不等價格向『阿妹仔』購買1小包之海洛因或安非他命。」、「（問：本分局執行偵監之譯文資料是否實在？）實在。」、「另一線之SIM卡則是向『阿妹仔』換取海洛因施用，而給予『阿妹仔』使用。
」、「我願意於法庭內指證乙○○販賣我海洛因、安非他命之情事。」等語；及於偵訊時結證稱：「毒品來源是向綽號『阿妹』仔購買的，我通常向他買海洛因安非他命。
」、「交易地點在彰化縣○○鄉○○○路交流道下OK便利商店或中油加油站，都是一手交錢一手交貨，都是她本人親自跟我交易的。」、「海洛因通常買1000至3000元，總共買過3至4次。」、「警訊筆錄皆實在。」等語。
（六）證人莊晉源、崔世萍、王文俊固均於原審法院審理時翻異前辭，證人莊晉源證稱：不確定被告乙○○就是伊購買毒品的對象云云；證人崔世萍證稱：伊沒有向被告乙○○買毒品，是警詢時警察一定要伊指認被告乙○○云云；證人王文俊證稱：沒有跟被告乙○○買過毒品，電話中有談到買賣，但沒有交易完成云云。惟本院審酌證人莊晉源、崔世萍、王文俊於警詢、偵查中，就有向被告等購買海洛因或甲基安非他命等情，均為一致陳述；且上開證人於偵查中之證詞均經結證，並經上開證人確認證述內容無訛，有經簽名之訊問筆錄及結文可稽，堪認係在具有相當誠懇性與正確性情況下作成。又上開證人均於原審法院審理時既均證稱：與被告等並無仇隙等語，衡情亦無在警詢、偵查中任意攀誣、設詞構陷被告之必要。另徵諸卷附通訊監察譯文內容，足認上開證人於警詢、偵查中所證，均信而有徵。又證人莊晉源雖於原審法院審理中無法確認被告乙○○即是「阿妹」，惟此可能係因時隔較久、或被告乙○○於審理時之髮型、裝扮、容貌與交易當時已略有改變，致證人莊晉源於審理中無法確認，惟其於警詢中已指認過被告乙○○之照片，復於原審法院審理中仍證稱：「你跟阿妹買過幾次毒品？大概四次，每次大約買七、八千元，幾次七千，幾次八千我忘記了。」（見原審九十六年五月十七日審理筆錄）等語明確，自堪認被告乙○○有販賣海洛因予證人莊晉源。另證人邱武榮亦於原審法院審理中證稱：有與證人莊晉源向女子買過海洛因等語，是被告乙○○有販賣海洛因予證人莊晉源之事實，應堪認定。另被告乙○○已於本院審理中供承其有有販賣海洛因予王文俊不諱，再參酌證人崔世萍、王文俊於警詢、偵訊時，因為案發之初，較無來自被告乙○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之證言，或事後串謀而故為迴護被告乙○○之機會等情狀綜合觀之，證人崔世萍、王文俊上揭於原審法院審理中所述，核與前揭事證不符，應係事後迴護被告乙○○而故為虛偽不實之證述，均不足採信。又因證人莊晉源、崔世萍、王文俊於警詢、偵查或原審法院審理中所證稱向被告乙○○購買毒品之次數、各次金額，尚有欠明確，本於罪疑唯輕有利於被告之原則，本院乃採認其中次數、金額最少者，以此最有利之原則來認定被告乙○○販賣海洛因、甲基安非他命之次數及計算其犯罪所得。
（七）另查，證人丙○○於原審法院審理中結證稱：「（毒品來源？）跟乙○○買。」、「（你購買的金額、次數、數量？）一次一千元，次數十次左右，數量一點點，夠我用一支香煙。」、「（你跟他購買毒品，金錢如何交易？）我直接交給乙○○，有時用欠的，方便的時候再還錢。」、「（你欠他多少錢？）三千元。」等語；核與被告乙○○於原審法院審理中自承有販賣海洛因予證人丙○○等情相符；足見被告乙○○應有以每次一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之事實，至販賣之次數如何，證人丙○○與被告乙○○前揭所述不一，證人丙○○於警詢、偵查及原審法院審理中所證述之情節亦非一，諒為因時間較久、記憶模糊所致，本於罪疑唯輕有利於被告之原則，本院乃採認其中次數最少者（即十次），以此最有利之原則來認定被告乙○○販賣海洛因予證人丙○○之次數。
（八）又查，證人蔡佳錞於原審法院審理中結證稱：「（你施用海洛因的來源？）就是朋友給我『阿妹」的電話，我打電話聯絡『阿妹』。」、「（你打電話給『阿妹』交易毒品有幾次？）兩次。第三次警察就把我帶走。」、「（這兩次你買毒品海洛因，你買多少錢？）壹仟元。」、「（拿毒品給你的人有幾個人，有無在場人？）丙○○（證人當庭指認）一次。第一次拿毒品給我的人因為天色太暗，看不出是誰。」、「（你有無0000000000的行動電話？）有。」、「（接電話的是男生還是女生？）前二次都是女生。」、「（你看過丙○○幾次？）我最確定一次。」、「（你兩次買毒品都有拿錢給對方嗎？）都有，我確實有將錢交給對方。」等語明確。另證人張明隆於本院審理中結證稱：「（海洛因跟誰買？）我跟『阿嬸』買過毒品。」、「（是否是編號6的女子？審判長提示偵卷100頁照片）是。」、「（筆錄內容是否實在？審判長提示偵查卷203頁到204頁）我買海洛因二次，每次一仟到一仟伍佰元，一次在台鳳夜市那裡買一仟伍佰元，還有一次在西螺，在西螺那一次被警察抓到。我買毒品的對象就是剛剛我說照片中的那個人。在西螺被抓到那一次是男生接電話，在台鳳那一次是女生接電話。」、「（你在警詢之供述是否實在？審判長提示警詢筆錄）我只有買毒品兩次。我都是稱呼『嬸仔』。」、「（對於通聯紀錄有何意見？審判長提示通訊監察譯文）沒有。」等語明確。及證人林志芫於原審法院審理中結證稱：「（在場被告是否認識？）認識。
我認識被告乙○○。我在95年的時候認識她。」、「（有無施用毒品？）我施用海洛因。」、「（海洛因的來源？）我拜託阿妹』幫我拿。」、「（什麼事拜託阿妹拿？）我要話給『阿妹』賣給我，他說沒有，我一直要他幫我忙，她才以每份仟元代價拿毒品給我。」、「（你有無看到被告乙○○所購買毒品的對象？）沒有。」、「（壹仟元你交給誰？『阿妹』。」、「（總共有幾次？）五次。」、「（在那裡拿毒品給你？）彰化市○○路麥當勞一次，溪州交流道四次。」等語明確。雖證人蔡佳錞、張明隆、林志芫於警、偵訊所證稱購買毒品之次數、金額，尚與本院審理中所證述之情節略有不同，本於罪疑唯輕有利於被告之原則，本院均採認其中次數、金額最少者，以此最有利之原則來認定被告等販賣海洛因之情節。
（九）另被告乙○○已於偵查中供承：「（妳為何要販賣海洛因？）因為我沒有謀生能力，我又有吸毒，這樣可以養小孩。」等語，及本院審裡中供稱：「我就是因為要養小孩，又染上毒癮，所以才賣毒。」、「我買進來的毒品自己要施用的部分先取一部分，剩下的部分賣出去。例如一千元的份量，我拿二百元的毒品自己施用，剩下的八百元份量，我以一千元的代價賣出。」等語；況被告乙○○與證人丙○○、莊晉源、王文俊、林志芫、 孫建中 、張明隆、崔世萍彼此間並無特殊交情可言，參酌海洛因及甲基安非他命均物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品給予他人吸食之可能，基上說明，足資認定被告乙○○販入海洛因、甲基安非他命之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實，是被告乙○○具有營利意圖甚明。
（十）同案被告丙○○固於原審法院審理中辯稱：伊出面代被告乙○○交付海洛因予蔡佳錞，僅是基於伊與被告乙○○之交情，單純幫被告乙○○的忙，伊並無販賣或營利的意圖云云。惟按，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，應成立共同正犯，而非幫助犯（最高法院九十一年度台上字第二九七四號判決意旨參考）。經查，被告乙○○販賣第一級毒品海洛因，具有營利意圖一節，有如上述；且證人蔡佳錞於原審法院審理中結證稱，確實有將錢交給丙○○等語（見原審九十六年五月十七日審理筆錄），及被告丙○○於原審法院審理中復自承：「（有無幫被告乙○○送東西？）有。」、「（是否知道是什麼東西？）我大概知道。」等語，則衡情被告丙○○對於證人蔡佳錞向被告乙○○有償購買毒品，且被告乙○○係圖差額利潤，而販賣海洛因予證人蔡佳錞等節，應均知之甚明；既被告丙○○交付海洛因予證人蔡佳錞，已核屬販賣毒品罪之構成要件行為，其又對被告乙○○其營利意圖之主觀情狀有認識，則無論被告丙○○其自身有無營利之主觀意圖，均不影響其共同販賣海洛因犯行之成立；被告丙○○有與被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予蔡佳錞一次之犯行，已可認定。
（十一）此外，被告於查獲時扣案之白色粉末共八包，經送驗鑑定認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重10點81公克，有法務部調查局96年4月14日調科壹字第06923032970號鑑定通知書一紙附卷可憑（見原審院卷），復有扣案之安非他命2包（分別為毛重29公克、13公克）、安非他命1包（毛重0點8公克），上開三包安非他命經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果其淨重合計為36.67公克，取0.17公克鑑定用罄，餘36.50公克，純度為百分之99有該局96年9月12日刑鑑字第0960133734號鑑定書可稽，足見被告乙○○平日即接觸、持有毒品，亦可作為參證。此外，復有帳冊1本、行動電話2支（含0000000000號、0000000000號門號SIM卡各1張）、毒品分裝夾鏈袋1大包等物扣案可資佐證。綜上所述，被告乙○○有上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，及被告丙○○有共同與被告乙○○販賣第一級毒品海洛因一次之事實，均事證明確，應堪認定。
二、被告乙○○轉讓毒品部分：訊據被告乙○○於原審法院審理時，固不否認有交付第一級毒品海洛因予證人丙○○施用，惟矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因，並辯稱略以：沒有無償給丙○○施用，都是用賣的，只是丙○○有時後用賒欠的，待方便才還錢云云。經查，證人丙○○業於警詢中供稱：「我幫乙○○送貨沒有代價，但有時我向伊索討海洛因時，伊會給洛因施用。」等語（見九十五年八月十八日警詢筆錄）；及於偵查中供稱：「警詢筆錄實在。」、「免費的大概有1、2次。」、「我因為在她那邊住，有時候跟她要毒品無償施用，我會覺得不好意思。」等語明確（見九十五年八月十八日偵訊筆錄）；足見被告乙○○應有轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○至少一次之事實應可認定；雖證人丙○○於原審法院審理中翻異前詞，改證稱：「我都有給乙○○錢。」、「我在偵查時說有幾次不用錢，我是為了幫乙○○脫罪，事實上都是要錢。」等語。然查，證人丙○○既已迭於警、偵訊中供認向被告乙○○購買海洛因，有如前述，被告乙○○顯已涉犯販賣第一級毒品之罪嫌，證人丙○○縱然於前開警、偵訊中證述，其中數次為被告乙○○無償轉讓，顯亦無法脫免被告乙○○涉犯販賣第一級毒品之罪嫌，是證人丙○○於原審法院之證詞已與常理不合，應係證人丙○○得知檢察官另起訴被告乙○○轉讓毒品罪嫌後，為迴護被告乙○○之砌詞，尚難採取；況被告乙○○於警、偵訊中供陳有向證人丙○○借用車牌號碼00-0000號自用小客車使用，復本件於查獲時在前小客車亦查獲本件扣案之毒品、販賣毒品之工具等物，益見被告乙○○、證人丙○○平日關係匪淺，是縱海洛因價格不菲，被告乙○○無償提供第一級毒品海洛因予證人丙○○施用亦合於情理，是被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○之事實，應可認定。
三、被告丙○○共同持有第二級毒品大麻部分：上訴人即被告丙○○雖矢口否認其與同案被告乙○○共同持有第二級毒品大麻，並辯稱略以：該車是被告乙○○向伊借的，伊知道被告乙○○有東西放在該車上，但不知那包東西是什麼云云:然查被告乙○○已於本院審理中，對其持有第二級毒品大麻，並將大麻藏置於車牌號碼00-0000號自用小客車後車廂內等情坦承不諱；經查，警方持本院核發之搜索票執行搜索，在被告丙○○所有之車牌號碼00-0000號自用小客車內，有扣得大麻1包等情，有搜索扣押筆錄、扣案物品清單、查獲照片等在卷可憑，復為被告二人所不爭執。又扣案之葉狀物1包經送驗鑑定，確屬第二級毒品大麻無訛（淨重5點34公克），有法務部調查局96年4月14日調科壹字第09623032970號鑑定通知書附卷可憑。又查，該車牌號碼00-0000號自用小客車為被告丙○○所有，且平時由被告丙○○駕駛等情，業據被告丙○○於偵查中自承不諱（見九十五年八月十八日偵訊筆錄），及被告乙○○於偵查中證述甚明（見九十五年八月十八日偵訊筆錄），是被告丙○○縱偶將該車借予被告乙○○使用，惟被告丙○○平日仍使用該車，該車係在被告丙○○之支配中，應可認定。再者，被告丙○○復於警詢中供承：「（乙○○為何要將扣案之物放置於你名下所有之2S-2828號自用小客車內？）因為伊（乙○○）擔心遭警搜到，所以先擺放在我的車子。」等語（見九十五年八月十八日警訊筆錄），及於偵查中供稱：「（為何會放在你車上？）是她放在我車上的，已經放兩、三天了，因為他說怕危險放我車上。」等語（見九十五年八月十八日偵訊筆錄），是被告丙○○對被告乙○○放置於其車內之該物品為違禁物品一節，顯有認識；準此，被告丙○○平日即使用該車，復對放置其車內之該物為違禁物亦有認識，則被告丙○○對扣案之葉狀物品為大麻，應難推諉不知，且為避免警方搜索，而有與被告乙○○共同持有該大麻之犯意明確，被告丙○○前揭辯詞尚難採信，被告乙○○、丙○○共同持有第二級毒品大麻之事實，亦堪認定。
叁、論罪科刑：
一、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，被告乙○○基於營利之目的，以賺取量差之方式，販賣第一級毒品海洛因予丙○○、莊晉源、王文俊、張明隆、林志芫、孫建中、蔡佳錞等人，及販賣第二級毒品甲基安非他命與王文俊、崔世萍二人；及被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因予同案被告丙○○；及被告乙○○與已判刑確定之丙○○共同販賣第一級毒品海洛因予蔡佳錞；被告被告丙○○與已判刑確定之乙○○二人共同持有第二級毒品大麻，核上訴人即被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，及犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告丙○○係犯同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪；被告乙○○販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之行為，及被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收；及被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪（被告丙○○販賣毒品罪部分上訴後撤回上訴已確定）。被告乙○○、丙○○間，就前揭販賣海洛因予蔡佳錞之犯行，及持有第二級毒品大麻之犯行（被告乙○○持有第二級毒品大麻部分上訴後撤回上訴已確定），二人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○於附表一、㈠、㈡所示多次之犯行其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定，應論以一罪。被告乙○○前因施用第二級毒品案件，經原審法院以91年度易緝字第67號判處有期徒刑7月確定，並於93年4月25日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於五年內分別故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之前開之罪，依刑法第四十七條第一項規定，係屬累犯，均應依法加重其刑（其中就被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，第二級毒品罪最重本刑為無期徒刑，此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。被告乙○○前揭所犯轉讓第一級毒品罪部分，及被告丙○○前揭所犯持有第二級毒品罪部分，犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑之條件，就此部分應予減其宣告刑之二分之一，
二、原審法院就被告乙○○轉讓第一級毒品部分及被告丙○○持有第二級毒品罪部分適用毒品危害防制條例第八條第一項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，之規定並審酌被告等犯罪之動機、手段目的、方法、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀就被告轉讓毒品罪部分量處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月、被告丙○○共同持有第二級毒品罪部分量處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，扣案如附表己所示之物沒收銷毀之，論事用法核無不合，被告乙○○上訴意旨否認有轉讓第一級毒品給丙○○；被告丙○○否認持有第二級毒品據以指摘原判決此部分不當，為無理由應予駁回。
三、被告乙○○販賣第一、二級毒品撤銷改判部分：按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院八十八年度臺上字第二八二八號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院八十八年度臺上字第三七六０號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五號刑事判決意旨參見）。
四、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、
19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、
47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～
90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、34
1、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、
94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告所犯之罪，其法定刑中有罰金刑者，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。㈡刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利於被告之修正前行為時法，而定其應執行之刑。刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。本件被告乙○○於九十五年六月三十日以前所犯販賣第一、二級毒品罪，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已，顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照），足見「接續犯』之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪』概念中，與販賣毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬『集合犯』之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然販賣毒品犯罪，或為零星偶一之販賣，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次販賣毒品犯罪之行為，當無論以『集合犯』之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適，又按依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。則本件被告乙○○於刑法修正施行前連續販賣第一級毒品及第二級毒品罪部分即附表一、㈠、㈡部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；至於刑法修正施行後之多次販賣毒品罪之犯行即附表一、㈢之犯行，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。（最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議參照）。原審就被告乙○○多次販賣第一級、第二級毒品犯行部分認為係集合犯，而論以一罪於法難認無違,檢察官上訴意旨指扣案之安非他命未送鑑定（本院已送鑑定）雖未指摘於此，被告乙○○上訴意旨或否認部分犯罪或指摘原判決此部分量刑太重，雖無理由，惟原判決此部分既有上述可議之處即屬無可維持，應由本院將原判決此部分及定執行刑予以撤銷改判，又依本被告乙○○前科紀錄表所示，被告乙○○自83年間開始，即有多次施用毒品紀錄，其長期染有毒癮，為生活經濟壓力所迫，一方面無資力繼續購毒抵癮，乃淪入販毒惡性循環。其販毒行為固然不可取，然參酌其每次每人販賣毒品金額，多在1000元及數千元之間，本案販毒行為相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」「中盤」毒販而言，所為對社會治安及國民健康之危害相對仍屬較輕，本院認縱量處法定最低法定刑度「無期徒刑」，猶屬過重，情輕法重，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。又被告乙○○因犯本案之罪而供出其毒品之來源係 張潮陽 ，而經警實施通訊監察而查出前手張潮陽，並經檢察官將張潮陽起訴在案此有台灣彰化地方法院檢察署九十六年十一月十二日彰檢良果偵字8565字第47069號函及該署96年度偵字第8565、
10050號起訴書可稽。應依毒品危害防制條例第十七條之規定再減輕其刑。又修正前刑法第六十四條第二項及第六十五條第二項原規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」之規定，在九十五年七月一日施行之刑法第六十四條第二項及同法第六十五條第二項已修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」本件被告乙○○所犯行為在九十五年六月三十日以前適用修正前之規定遞減其刑，行為在九十五年七月一日以後則適用修正後之上開規定遞減其刑。爰審酌被告乙○○犯罪之動機為圖得一己之厚利，及其販賣第一級、第二級毒品之次數及所得，並因而提供毒品流通之管道，對社會治安、經濟所生危害之程度，及犯罪後對犯罪大體坦認之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行刑。
五、又查扣之第一級毒品海洛因八包（合計淨重10點81公克），係被告乙○○有供其販賣之用，及扣案之第二級毒品甲基安非他命二包（分別為毛重29公克、13公克）、一包（0點八公克），淨重合計為36.67公克，取0.17公克鑑定用罄，餘
36.50公克，純度為百分之99，亦為其所有供其販賣之用，業據被告乙○○自承在卷，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，對被告乙○○宣告沒收銷燬之。另扣案之第二級毒品大麻（淨重5點34公克），為被告二人共同持有並查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，對被告二人宣告沒收銷燬之。
六、復按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予丙○○之所得為7000元（販賣10次，惟其中3次積欠尚未付款），販賣第一級毒品海洛因予莊晉源之所得為29000元（1次為8000元、3次為7000元），販賣第一級毒品海洛因予王文俊之所得為4000元（1次以SIM卡交付被告乙○○使用以抵付價金，不計入所得，另1次1000元、1次3000元），販賣第一級毒品海洛因予林志芫之所得為4000元，販賣第一級毒品海洛因予孫建中所得為6000元，販賣第一級毒品海洛因予張明隆之所得為1500元，販賣第一級毒品海洛因予蔡佳錞之所得為2000元，總計被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之所得共53500元；另被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予王文俊之所得為2000元，販賣第二級毒品甲基安非他命予崔世萍之所得為8000元，總計被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之所得共10000元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再查，扣案供作被告乙○○販賣第一、二級毒品所使用之行動電話1支（原內裝門號0000000000之SIM卡），且該行動電話機身係被告乙○○所有，業據被告乙○○供陳在卷，故該行動電話之機身（不包含SIM卡）應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之；又扣案之電子磅秤一個、帳冊一本、夾鏈袋一大包，係被告乙○○所有，且為供被告乙○○販賣第一級毒品海洛因時，分別用以秤重分裝、紀錄販賣事宜、及分裝販賣毒品所用之物，業經被告乙○○供承在卷；另扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋八只（即如附表丙編號5所示），依前揭法務部調查局之鑑定報告之記載（空包裝總重3點21公克），足認前開供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋八只，係可與包裝內之毒品分離，而外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶販賣毒品，且應亦屬被告所有，故均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，對被告乙○○宣告沒收。
七、至前開行動電話內門號0000000000之SIM卡，則係王文俊所交付供被告乙○○使用以抵付購買毒品價金，為王文俊所申請，業據被告乙○○陳述在卷（另該SIM卡，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得晶片卡使用權）；及另扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000之SIM卡），被告辯稱該行動電話機身係其母親所有，非屬被告乙○○所有；而毒品危害防制條例第十九條第一項規定之宣告沒收，因該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十三年度臺上字第四六二號判決參照）；準此，上開行動電話及SIM卡，被告既未擁有所有權，自毋庸依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。另被告於查獲時扣案之勺子4支、噴燈1支、注射針筒12支、玻璃吸食器4支、注射用水2瓶、葡萄糖27包、不明粉末1包、門號0000000000號晶片卡1張，被告均否認與本件販賣、轉讓毒品有關，本院復無確切事證足以證明係供本件販毒、轉讓毒品所用之物，故均無庸宣告沒收，並予敘明。
八、公訴意旨雖以被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自95年4月間某日起，除前揭犯罪事實所認定之販賣予張明隆海洛因情節外，另有販賣海洛因予張明隆9次，且每次交易金額為2000元至3000元不等；及自95年6月間某日起，除前揭犯罪事實所認定之販賣予林志芫海洛因情節外，另有販賣海洛因予林志芫5次，每次交易金額為1000元；及自95年7月起，除前揭犯罪事實所認定之販賣予莊晉源海洛因情節外，另有販賣海洛因予莊晉源1次，交易之金額為7000元，而認被告乙○○此部分亦涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌。及公訴意旨另以乙○○基於轉讓毒品海洛因之犯意，於95年5月間某日起，在其前述之租屋處內，轉讓第一級毒品海洛因多次予丙○○施用，因認被告乙○○除上揭犯罪事實欄所述之轉讓海洛因一次外，另有其他轉讓海洛因行為，而涉犯轉讓第一級毒品罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。經查：證人張明隆、林志芫、莊晉源於本院審理時，具結後證稱其向被告乙○○購買海洛因之次數、金額已如犯罪事實所載，證人張明隆、林志芫、莊晉源此部分向被告乙○○購買海洛因次數之證述，雖與其於警詢、偵訊時證述不一，然證人張明隆、林志芫、莊晉源於原審交互詰問下，深思熟慮後，就交易次數所為較為保守、謹慎之證述，其可信度頗高；且卷內亦無其他積極證據足資證明被告乙○○有販賣海洛因予張明隆、林志芫、莊晉源如起訴書所載之次數、金額，基於罪疑唯輕法理，依照現有積極證據，尚無從證明被告乙○○另有其他販賣海洛因之犯行，被告此部分犯嫌自屬不能證明，揆諸首揭法條及判例意旨說明，此部分本應為被告乙○○無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告乙○○前揭經論罪科刑之販賣第一級毒品犯行部分，有集合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知；及證人丙○○於本院審理中否認被告乙○○有轉讓海洛因之犯行，惟其於偵查中證陳：「免費的大概有1、2次」等語，基於罪疑唯輕法理，僅認定被告乙○○轉讓海洛因一次，另卷內亦無其他積極證據足資證明被告乙○○轉讓海洛因予共同被告丙○○多次，故依照現有積極證據，尚無從證明被告乙○○另有其他轉讓海洛因之犯行，被告乙○○此部分犯嫌自屬不能證明，此部分本應為被告乙○○無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告乙○○前揭經論罪科刑之轉讓第一級毒品犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，均附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、修正前刑決第五十六條、第四十七條第一項、第五十九條、修正前第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○庭執行職務。
中華民國96年12月26日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
乙○○部分得上訴，丙○○部分不得上訴。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，並應敘述上訴理由（須附繕本）。
書記官陳美利中華民國96年12月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表甲海洛因捌包（合計淨重拾點捌壹公克）附表乙甲基安非他命貳包（毛重分別為貳拾玖公克、拾參公克）、壹包（毛重零點捌公克），淨重合計為36.67公克，取0.17公克鑑定用罄，餘36.50公克，純度為百分之99附表丙
1、扣案之（原內裝門號0000000000號）之行動電話壹支（SIM卡不包括在內）
2、電子磅秤壹個
3、帳冊壹本
4、夾鏈袋壹大包
5、供包裝前揭毒品海洛因使用之包裝袋捌只附表丁（被告乙○○販賣第一級毒品所得）新臺幣伍萬參仟伍佰元附表戊（被告乙○○販賣第二級毒品所得）新臺幣壹萬元附表己扣案之第二級毒品大麻壹包（淨重伍點參肆公克）【主文附表】乙○○所犯共同連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪應處之刑，詳如附表一㈠、㈡、㈢之「所犯罪名及應處之刑」欄所示。
附表一、㈠：
乙○○共同連續販賣第一級毒品罪部分。
┌─┬────┬────┬───┬────────────┬──────┐│編│販賣時間│販賣地點│販賣│販賣之價格及交易之行為態│所犯罪名及應││號│││對象│樣等│處之刑│├─┼────┼────┼───┼────────────┼──────┤│１│自95年6│彰化縣埤│王文俊│王文俊以行動電話00000000│共同連續販賣│││月份某日│頭鄉高速││65號、0000000000撥打康美│第一級毒品罪│││起至同年│公路交流││惠持用之行動電話00000000│，累犯，處有│││6月30日│道下之OK││49號聯絡交易，以1000元或│期徒刑陸年拾│││止│便利商店││3000元之代價向乙○○購買│月。販賣海洛││││或中油加││第一級毒品海洛因３次，其│因所得共新台││││油站││中以1000元為代價交易海洛│幣18500元沒││││││因２次（其中一次以行動電│收之，如全部││││││話SIM卡一張讓予乙○○使│或一部不能沒││││││用，以抵充作購買1000元海│收時，以其財││││││洛因之代價），及以3000元│產扺償之。││││││為代價交易海洛因１次。││├─┼────┼────┼───┼────────────┤││２│95年4月│彰化縣員│張明隆│張明隆以行動電話00000000││││間某日│ 林鎮 臺鳳││08號撥打乙○○持用之行動│││││夜市旁││電話0000000000號、098918│││││││7245號聯絡交易，以1500元│││││││為代價，向乙○○購買第一│││││││級毒品海洛因１次。││├─┼────┼────┼───┼────────────┤││３│95年5月│雲林縣西│蔡佳錞│以行動電話0000000000號撥││││間某日起│螺鎮西螺│（綽號│打乙○○持用之行動電話09││││至同年6│大橋旁│ 阿芬 ）│00000000號聯絡交易，均以││││月30日止│││1000元為代價，向乙○○購│││││││買第一級毒品海洛因２次，│││││││且均由與乙○○有共同基於│││││││販賣第一級毒品海洛因之犯│││││││意聯絡之丙○○出面與蔡佳│││││││錞交易，丙○○並於交易後│││││││將販毒所得1000元交予康美│││││││惠。││├─┼────┼────┼───┼────────────┤││４│自95年5│高速公路│孫建中│孫建中以行動電話00000000││││月中旬某│溪湖交流││97號撥打乙○○持用之行動││││日起至同│道下││電話0000000000號，均以10││││年5月底│││00元為代價，向乙○○購買││││止│││第一級毒品海洛因６次。││├─┼────┼────┼───┼────────────┤││５│自95年6│彰化縣溪│林志芫│林志芫以行動電話00000000││││月間某日│洲鄉溪林││25號、0000000000號，撥打││││起至同年│路與中山││乙○○持用之行動電話0915││││6月30日│高速公路││707649號聯絡交易，均以10││││止│下方之涵││00元為代價，向乙○○購買│││││洞││第一級毒品海洛因共計４次│││││││。││└─┴────┴────┴───┴────────────┴──────┘附表一、㈡：
乙○○連續販賣第二級毒品罪部分。
┌─┬────┬────┬───┬────────────┬──────┐│編│販賣時間│販賣地點│販賣│販賣之價格及交易之行為態│所犯罪名及應││號│││對象│樣等│處之刑│├─┼────┼────┼───┼────────────┼──────┤│１│自95年年│臺中市精│王文俊│王文俊以行動電話00000000│連續販賣第二│││初起至同│武路靠近││65號、0000000000撥打康美│級毒品罪，累│││年2月17│進化路之││惠持用之行動電話00000000│犯，處有期徒│││日以前│路旁││49號聯絡交易，以1000元之│刑壹年玖月。││││││代價向乙○○購買第二級毒│販賣安非他命││││││品甲基安非他命２次。│所得共新台幣│├─┼────┼────┼───┼────────────┤10000元沒收││２│於95年4│在彰化縣│崔世萍│崔世萍以8000元之代價，向│之，如全部或│││月下旬某│員 林鎮光 ││乙○○購買第二級毒品甲基│一部不能沒收│││日│明街某處││安非他命１次。│時，以其財產│││││││扺償之。││││││││└─┴────┴────┴───┴────────────┴──────┘附表一、㈢：
乙○○共同販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪部分。
┌─┬────┬────┬───┬────────────┬──────┐│編│販賣時間│販賣地點│販賣│販賣之價格及交易之行為態│所犯罪名及應││號│││對象│樣等│處之刑│├─┼────┼────┼───┼────────────┼──────┤│１│95年8月│雲林縣西│蔡佳錞│以行動電話0000000000號撥│共同販賣第一│││17日上午│螺鎮西螺│（綽號│打乙○○持用之行動電話09│級毒品罪，累│││11時│大橋旁│阿芬）│00000000號聯絡交易，並以│犯，處有期徒││││││1000元為代價，向乙○○購│刑玖年。││││││買第一級毒品海洛因１次，│販賣海洛因所││││││且由與乙○○有共同基於販│得共新台幣││││││賣第一級毒品海洛因之犯意│1000元沒收之││││││聯絡之丙○○出面與蔡佳錞│，如全部或一││││││交易，丙○○並於交易後將│部不能沒收時││││││販毒所得1000元交予乙○○│，以其財產扺││││││。│償之。││││││││├─┼────┼────┼───┼────────────┼──────┤│２│95年7月│彰化縣彰│林志芫│林志芫以行動電話00000000│販賣第一級毒│││26日│化市金馬││25號、0000000000號，撥打│品罪，累犯，││││路麥當勞││乙○○持用之行動電話0915│處有期徒刑玖││││速食餐廳││707649號聯絡交易，以1000│年。││││前││元為代價，向乙○○購買第│販賣海洛因所││││││一級毒品海洛因１次。│得共新台幣10│││││││00元沒收之，│││││││如全部或一部│││││││不能沒收時，│││││││以其財產扺│││││││償之。││││││││├─┼────┼────┼───┼────────────┼──────┤│３│自95年7│至乙○○│丙○○│丙○○約每隔二、三日，即│販賣第一級毒││至│月間某日│租屋處等││以行動電話0000000000號撥│品罪，累犯，│││起至同年│處││打乙○○持用之行動電話09│處有期徒刑玖│││8月17日│││00000000號聯絡交易或直接│年。販賣海洛││││││至乙○○租屋處，且均以10│因所得共新台││││││00元之代價向乙○○購買第│幣1000元沒收││││││一級毒品海洛因，前後共計│之，如全部或││││││次，其中３次乙○○已交│一部不能沒收││││││付海洛因予丙○○，惟 蕭麗 │時，以其財產││││││芬尚積欠3000元價金未支付│扺償之。││││││予乙○○。│││││││││││止│││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年。販賣海洛│││││││因所得共新台│││││││幣1000元沒收│││││││之，如全部或│││││││一部不能沒收│││││││時，以其財產│││││││扺償之。│││││││││││││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年。販賣海洛│││││││因所得共新台│││││││幣1000元沒收│││││││之，如全部或│││││││一部不能沒收│││││││時，以其財產│││││││扺償之。│││││││││││││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年。販賣海洛│││││││因所得共新台│││││││幣1000元沒收│││││││之│││││││，如全部或一│││││││部不能沒收時│││││││，以其財產扺│││││││償之。││││││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年。販賣海洛│││││││因所得共新台│││││││幣1000元沒收│││││││之，如全部或│││││││一部不能沒收│││││││時，以其財產│││││││扺償之。│││││││││││││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年。販賣海洛│││││││因所得共新台│││││││幣│││││││1000元沒收之│││││││，如全部或一│││││││部不能沒收時│││││││，以其財產扺│││││││償之。││││││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年。販賣海洛│││││││因所得共新台│││││││幣1000元沒收│││││││之，如全部或│││││││一部不能沒收│││││││時，以其財產│││││││扺償之。│││││││││││││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年。││││││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年。││││││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年。│├─┼────┼────┼───┼────────────┼──────┤││自95年7│至雲林縣│莊晉源│透過綽號「小胖」之友人邱│販賣第一級毒││至│月間某日│西螺鎮西││武榮撥打電話，向乙○○購│品罪，累犯，│││起至同年│螺交流道││買第一級毒品海洛因，莊晉│處有期徒刑玖│││8月初止│附近││源與邱武榮再相約一同前往│年貳月販賣海││││││完成交易，莊晉源向乙○○│洛因所得共新││││││購買海洛因共４次，其中一│台幣8000元沒││││││次交易金額為8000元、另三│收之，如全部││││││次交易金額均為7000元。│或一部不能沒│││││││收時，以其財│││││││產扺償之。│││││││││││││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年壹月。販賣│││││││海洛因所得共│││││││新台幣7000元│││││││沒收之，如全│││││││部或一部不能│││││││沒收時，以其│││││││財產扺償之。│││││││││││││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年壹月。販賣│││││││海洛因所得共│││││││新台幣7000元│││││││沒收之，如全│││││││部或一部不能│││││││沒收時，以其│││││││財產扺償之。│││││││││││││├──────┤││││││販賣第一級毒│││││││品罪，累犯，│││││││處有期徒刑玖│││││││年壹月。販賣│││││││海洛因所得共│││││││新台幣7000元│││││││沒收之，如全│││││││部或一部不能│││││││沒收時，以其│││││││財產扺│││││││償之。│└─┴────┴────┴───┴────────────┴──────┘