裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第250號刑事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第二五О號Ａ
上訴人台灣台南地方法院檢察署檢察官被告戊○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣台南地方法院九十年度易字第二四三六號中華民國九十一年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一００六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○於民國九十年八月三十日，在同案被告甲○○（業經台灣台南地方法院判處有期徒刑五月）所經營位於台南縣永康市○○街○○○巷○號之賭場內，賭博財物，因認被告戊○○涉有刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告戊○○涉有上開賭博罪嫌，係以同案被告丙○○○於警訊中指述被告戊○○於賭場內從事賭博犯行等情為主要依據。訊據被告戊○○固均坦承警方於前揭時地查獲同案被告甲○○經營之賭場時，其亦在現場等情，惟堅詞否認有右揭賭博犯行，辯稱：「伊係計程車司機，前因證人丁○○積欠伊款項，當日證人丁○○僱請伊駕車載至前揭賭場處，稱欲尋友借錢以歸還積欠伊款項，伊始駕車載證人丁○○至前揭賭場處。至前揭賭場後，證人丁○○入內尋人，伊隨之入內等待，適為警查獲，並非至該處賭博」等語。經查：
⑴被告戊○○於警訊及原審法院及本院調查、審理中，迭次陳稱：係因證人丁○
○積欠其款項，而請其開車載至前揭賭場處，欲向適在該處賭博之丁○○友人借錢，以清償積欠伊之款項，丁○○並邀其入內稍事休息，待丁○○尋友借款，並未在該處賭博財物等語，（參見被告九十年八月三十一日警訊筆錄、原審法院九十一年一月十日訊問筆錄、九十一年十二月三日審判筆錄及本院歷次筆錄），核與證人丁○○於原審法院審理時及本院調查時，到庭結證證稱：當日係伊要被告駕計程車載伊至前揭賭場尋人借款，以歸還積欠被告之款項，伊進入賭場尋友之際，亦邀被告入內等語（參見原審法院九十一年十二月三日審判筆錄，原審卷一０五頁，本院九十二年四月三日訊問筆錄）大致相符，被告前開所辯，尚非全然無據。是被告既非因欲賭博始至前揭賭場，自難僅以警方查獲前揭賭場之際，被告亦在現場，即認被告確有賭博犯行。
⑵同案被告丙○○○雖於第二次警訊中指認被告戊○○與其餘同案被告共二十人
均曾參與賭博云云，惟同案被告丙○○○於警訊中亦坦承僅認識同案被告二十人中之一人，且就其姓名亦無所悉云云（警訊筆錄第十七頁背面），該警訊筆錄是丙○○○自由意志下所供等情，已經證人即警員己○○、乙○○於本院結證屬實（本院九十二年四月二十四日訊問筆錄），丙○○○之警訊筆錄之任意性雖無問題，然丙○○○卻能於警訊中就同案被告戊○○等二十人為辨識並指認其等參與賭博犯行，以當時多人聚賭，又非熟識之朋友，賭博下注輸贏之間，實難注意其他之人，丙○○○一次指認出所有二十人均參與賭博，幾乎不太可能，與常情有違。再看同案被告丙○○○於偵查中指認開車載他去的 張銘旗 有參與賭博，並稱只認得 吳寶鳳 、 潘秀綢 二人在場等情（偵查卷第七十頁），比較合乎常情，至丙○○○再經檢察官傳訊，供稱警方給我指認的二十人均有在場參與賭博等情（偵查卷第八四頁），雖又確認被告戊○○有參與賭博，但是當時現場有二十人之多，犯罪事實為甲○○做莊，以天九牌點數比大小賭博，由賭客三人持牌與莊家比大小，其餘賭客在旁隨意押注，在此情形下，現場之人是否押注，或是未押注，本來就很難辨識，同案被告 蘇秀琴 於警訊中也陳稱：「約有二十多人，正確數字不詳，當時有些人正在賭錢，有的在旁觀看，是否有無一起賭博，我則未清楚，以天九牌當賭具」等情（警卷第二三頁），與賭博現場情況反而較為符合，僅同案被告丙○○○一人之指認，與當時賭博實況並不符合，仍有可能是其未確認之指認，縱然於偵查中再指認，也無法排除其誤認之合理懷疑，當然尚未能建立指認之合理信心，參以證人丁○○於原審審理時亦證稱：「被告甲○○經營之前揭賭場內，燈光昏暗，視線不良，伊亦未見被告戊○○是否有參與賭博」等語（原審卷第一０六頁），也證實當時狀況不利指認陌生人是否參與下注賭博。刑案之「案重初供」並非指被告之「初供」必為實在，而是若被告確為犯罪行為人時，其初供時，一般不及設想推卸之詞，若願意當時供出案情，應該比日後之供述實在，在證據價值上較為可採，但是前提該初供之內容必須實在，而初供之內容是否實在，應是檢查所供經過本身是否合情合理，是否與本案之案情吻合，是否有其他事證支持，本件同案被告丙○○○於警訊之指認被告戊○○賭博之初供，不合常理，與當場之狀況也不吻合，可能丙○○○在未經確定的情形下，指認全部二十人都參與賭博的可能性甚高，是同案被告丙○○○對被告戊○○等人之指認是否確與事實相符，尚非無疑。況除同案被告丙○○○指認之單一證據外，並無他證足認被告戊○○曾參與賭博，同案被告丙○○○經原審及本院傳喚均未到庭，惟縱其到庭指認，仍不能排除其警訊指認之不確定性，因而自難僅以同案被告丙○○○不無可疑之單一指訴，即對被告戊○○為不利之認定。從而被告戊○○辯稱：係因隨同證人丁○○進入前揭賭場等待證人丁○○借款歸還，並未參與賭博等語，尚有合理之懷疑存在，並非全然無可採。此外，本院復查無其他積極證據足認被告戊○○確於前揭時地賭博財物，揆諸前揭法條，堪認公訴意旨所指被告戊○○賭博罪嫌尚有不足。
四、原審因認被告無罪，核無不合，上訴人即檢察官上訴意旨，仍以同案被告丙○○○在警訊及偵查中之指認，認被告戊○○參與賭博，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉銘欽到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官宋明中右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十二年五月二十九日