臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度金上訴字第967號
上訴人
即被告 柯泳江
選任辯護人 宋冠儀 律師
陳佳煒 律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度金訴字第601號中華民國114年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度軍偵字第323號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於所處之刑，暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元部分，均撤銷。
柯泳江經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
㈡原審於民國114年3月13日以114年度金訴字第601號判決判處上訴人即被告柯泳江（下稱被告）犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1年。未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）4千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；及為相關扣案物沒收之宣告。檢察官、被告分別收受該判決正本後，被告以原判決之量刑（含是否適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑、是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適宜為緩刑宣告）及沒收、追徵未扣案犯罪所得4千元部分不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱：僅就原判決關於量刑（含是否適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑、是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適宜為緩刑宣告）及沒收、追徵未扣案犯罪所得4千元部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、扣案物沒收，均未在上訴範圍內等語（本院卷第82至83頁）。揆諸前開說明，被告僅就原判決關於量刑（含是否適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑、是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適宜為緩刑宣告）及沒收、追徵未扣案犯罪所得4千元部分提起上訴，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名、扣案物沒收，均不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決關於量刑（含是否適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑、是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適宜為緩刑宣告）及沒收、追徵未扣案犯罪所得4千元部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名）、扣案物沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、刑之減輕事由之說明：
㈠依刑法第25條第2項規定減輕其刑：
被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已著手實行詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：
⒈按詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，並就該條所稱詐欺犯罪，於詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款明定「詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪」。而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，亦規範較輕刑罰等減刑規定之溯及適用原則。從而廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，若係刑罰之減刑原因暨規定者，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。故行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。
⒉查被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱（偵卷第15頁，聲羈卷第14頁，原審卷第18頁、第43頁、第48頁，本院卷第82頁），被告自承其參與之詐欺集團曾先給其4千元等語（偵卷第15頁，原審卷第19頁），縱該款項係以車資為名目，仍屬被告本案犯行之不法犯罪所得。又被告已於114年6月13日在本院與告訴人 徐慶旺 （下稱告訴人）達成民事損害賠償調解，約定被告願給付告訴人4萬元，並分期給付如下：於114年6月13日已轉帳匯款方式給付2萬元，不另立據。餘款2萬元，自114年7月25日起至114年10月25日止，由被告按月於每月25日前（含當日）各給付告訴人5千元。上開分期給付，如有一期未按時給付視為全部到期。給付方式為被告應按月自行匯款至告訴人指定之國泰世華銀行成功分行、戶名： 曾楷茵 、帳號：000-00-000000-0號帳戶，有本院114年6月13日114年度附民移調字第127號調解筆錄在卷可稽（本院卷第75至76頁）。被告迄今為止既已履行給付告訴人2萬元在案，堪信被告所取得之不法犯罪所得4千元，業經全數賠償（即已合法發還）告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵被告之不法犯罪所得4千元。被告既已無應沒收、追徵之不法犯罪所得，自無庸再繳交其不法犯罪所得，則被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已滿足詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定要件，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並遞減輕之。
㈢被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，應依洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，列為有利之量刑事由：
⒈按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。
⒉按犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。又按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段亦定有明文。查被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行（含其中輕罪之洗錢未遂罪、參與犯罪組織罪部分），被告於偵查、原審及本院均自白坦承不諱（偵卷第15頁，聲羈卷第14頁，原審卷第18頁、第43頁、第48頁，本院卷第82頁），且被告已無應沒收、追徵之不法犯罪所得，而無庸再繳交其不法犯罪所得，已詳如前述，則被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，應有洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑及組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用，被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行本應依上開規定減輕其刑，惟參酌前開說明，因被告本案犯行應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，然就其想像競合犯輕罪之洗錢罪、參與犯罪組織罪得減輕其刑部分，本院於依刑法第57條為量刑時，列為有利量刑因子而予以衡酌。
㈣不適用刑法第59條規定減輕其刑之說明：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第4940號判決意旨參照）。
⒉被告及辯護人主張：被告雖涉犯本案犯行，然其位居詐欺集團下游角色，無從置喙本案詐欺集團之犯罪方式擬定，是以經檢視被告本身及本案犯行之犯罪責任，被告犯後在偵查及歷次審判中均自白，並表示願意自動繳交不法犯罪所得4千元，倘仍令被告入監服刑，面對監所大染缸內不同類型犯罪人影響，對於正值青年之被告而言，未必能達教化之效，亦不利被告回歸社會。而刑罰之目的本在教化、矯治及預防再犯，而非應報。被告本案犯行之情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。
⒊查被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，係加入詐欺集團之犯罪組織，擔任詐欺集團中負責向告訴人收款並轉交款項等俗稱「車手」之工作，其依詐欺集團成員之指示，持用偽造之存款憑證、工作證等物，假冒為文欣投資有限公司之外務營業員，欲向告訴人收取241萬8000元之款項，但未得逞，以此方式與詐欺集團成員等人共同為加重詐欺取財未遂、洗錢未遂犯行。被告雖未實際參與詐欺告訴人之過程，惟其上開所為助長詐欺、洗錢犯罪之猖獗，增加告訴人事後向詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，因之，被告依其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般人同情，而顯然可憫之情狀。再者，刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，法定最低刑度為有期徒刑1年以上（得併科100萬元以下罰金），被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，經依刑法第25條第2項規定、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並遞減其刑後，法定最低本刑為有期徒刑3月以上（得併科罰金），與其本案犯行之犯罪情節相較，課以上開法定最低本刑，亦無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形。揆諸前開說明，被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，自無刑法第59條減輕其刑規定之適用。被告及辯護人主張被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法不合，自無可採。
四、上訴意旨：
被告及辯護人上訴意旨略以：①被告在偵查及歷次審判中均自白，並表示願意自動繳交不法犯罪所得4千元，請依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。②被告雖涉犯本案犯行，然其位居詐欺集團下游角色，無從置喙本案詐欺集團之犯罪方式擬定，被告犯後在偵查及歷次審判中均自白，並願意自動繳交不法犯罪所得，倘仍令被告入監服刑，對於正值青年之被告而言，未必能達教化之效，亦不利被告回歸社會。被告本案犯行之情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑。③被告本案係未遂犯，告訴人實際上並無財產損害，被告犯後於偵查及歷次審判中均自白犯行，業經與告訴人達成民事損害賠償調解，原判決量處被告有期徒刑1年，量刑過重，請從輕量刑，並給予被告宣告緩刑之機會。④被告業經與告訴人達成民事損害賠償調解，並已履行給付告訴人2萬元在案，原判決諭知沒收、追徵被告不法犯罪所得4千元，亦有不當等語。
五、撤銷原判決所處之刑及沒收、追徵未扣案之犯罪所得4千元部分之理由：
㈠撤銷理由：
原判決認被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，事證明確，而予以科刑，並諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得4千元，固非無見，惟查：①被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱，且被告已無應沒收、追徵之不法犯罪所得，無庸再繳交其不法犯罪所得，被告本案犯行，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，已論述如前，此為原審所「未及審酌」，原審就被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行所處之科刑，應有未洽。②按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，於偵查及原審時雖未與告訴人達成民事損害賠償調解，惟被告上訴後已於本院與告訴人達成民事損害賠償調解，已說明如前。足認原審就被告本案犯行量刑時之裁量事項已有變動，且上開有利於被告之量刑事由為原審所「未及審酌」，原審對於被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行所為之量刑，有失之過重，自有未妥。③被告已無應沒收、追徵之不法犯罪所得，此為原審所「未及審酌」，原審諭知沒收、追徵被告未扣案之犯罪所得4千元部分，亦有未合。
㈡對上訴意旨之說明：
⒈被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行不符合刑法第59條減輕其刑規定之適用要件，自不得依該規定減輕其刑，已論述如前。被告及辯護人前揭上訴意旨②主張被告本案犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，自屬無據。
⒉至於被告及辯護人前揭上訴意旨①③④主張被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑、原判決量刑過重，以及諭知沒收、追徵被告未扣案之犯罪所得4千元並未妥適部分，參酌上開「㈠撤銷理由之①②③」所示，即屬有據，應由本院將原判決關於所處之刑及沒收、追徵未扣案之犯罪所得4千元部分，予以撤銷，即如主文第一項所示（被告上訴意旨請求宣告緩刑部分，詳下述）。
六、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當途徑賺取錢財，為貪圖不法利益，加入詐欺集團之犯罪組織擔任面交車手之工作，並聽從詐欺集團上手之指示將詐欺贓款上繳，以製造金流斷點，隱匿詐欺犯罪所得真正去向，所為助長詐欺犯罪之猖獗，增加告訴人事後向詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，損害財產交易安全及社會經濟秩序，惟考量其在詐欺集團中僅分工擔任取款車手之次要角色地位，並非居於指揮、決策及最終取得詐欺犯罪所得之核心角色地位，本次犯行並未取款成功，僅止於未遂，及其犯後於偵查、原審及本院均自白坦承犯行（並符合洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑事由），被告於本院時與告訴人達成民事損害賠償調解（調解成立之金額、內容及給付方式如前所述）之犯後態度，告訴人於調解筆錄內表示願意原諒被告，並同意法院對被告從輕量刑等語，有本院114年6月13日114年度附民移調字第127號調解筆在卷可佐（本院卷第75至76頁），被告所獲不法利益非鉅，並兼衡被告於本院審理時所自述之智識程度、工作、收入、家庭、生活狀況（本院卷第89頁）等一切情狀，就被告經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，量處如主文第二項所示之刑。
七、被告本案之不法犯罪所得為4千元，因被告已於114年6月13日在本院與告訴人達成民事損害賠償調解，被告迄今為止業經履行給付告訴人2萬元在案，則被告所取得之不法犯罪所得4千元，業經全數賠償（即已合法發還）告訴人在案，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵被告之不法犯罪所得4千元。
八、不適宜宣告緩刑之說明：
查被告前雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟被告除本案犯行外，另因涉犯詐欺、洗錢等案件，目前經臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第13396號、臺灣高雄地方檢察署114年度軍偵字第73號案件偵查中，有其法院前案紀錄表附卷可稽（本院卷第97至98頁），因認被告應有再犯之虞，自不適宜為緩刑宣告，其前開上訴意旨請求宣告緩刑部分，自不能准許。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
卷目
1.臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1130827104號卷【警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署113年度軍偵字第323號卷【偵卷】
3.臺灣臺南地方法院113年度聲羈字第689號卷【聲羈卷】
4.臺灣臺南地方法院114年度金訴字第601號卷【原審卷】
5.臺灣高等法院臺南分院114年度金上訴字第967號卷【本院卷】