裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2802號刑事判決
裁判日期：民國105年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2802號上訴人即被告方 永信 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
104年度訴字第142號，中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第3943號、104度偵字第5780號、104年度偵字第5781號、103年度偵字第33049號、104年度毒偵字第343號、104年度毒偵字第344號、104年度偵字第1703號、104年度偵字第3146號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。
二、原審判決略以： 方永信 前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第3046號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第24630號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第4168號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方法院裁定送強制戒治後，於90年7月25日執行完畢釋放出所，嗣由臺灣新北地方法院以89年度板簡字第1564號判決處有期徒刑4月確定，而於91年8月31日執行完畢；又曾於99年間(一)因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第2688號判決判處有期徒刑8月，嗣經提起上訴後，經臺灣高等法院以100年度上易字第72號判決駁回上訴而確定。又於(二)100年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度易字第382號判決判處有期徒刑1年確定。(三)另於同年間因贓物、竊盜案件，經臺灣臺北地方法院100年度審易字第11號判決分別判處有期徒刑5月、10月確定。上述(二)與(三)三罪經臺灣臺北地方法院101年度聲字第405號裁定應執行有期徒刑2年確定，上述案件經接續執行後，於102年2月6日假釋出監，於102年10月16日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢；另於103年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度壢簡字第502號判決判處有期徒刑5月確定，並於103年7月22日易科罰金執行完畢；方永信明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣、施用，仍分別為下列犯行：①因見販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，以行動電話門號「0000000000」號碼作為聯絡毒品交易之工具，與購毒者 詹俊杰 所持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方以「方便嗎？」、「要帶…」等暗語，達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，於103年11月3日22時47分許通話結束後之5分鐘內，在詹俊杰位於桃園市○○區○○街0段00巷00號住處外，方永信以新台幣5000元之價錢販賣2公克之甲基安非他命予詹俊杰既遂並收受款項；又基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，以行動電話門號「0000000000」號碼作為聯絡毒品交易之工具，與購毒者詹俊杰持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方以「我要喔！」之暗語，達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，於103年12月1日0時4分許通話結束後之10分鐘內，在詹俊杰位於桃園市○○區○○街0段00巷00號住處外，方永信以15000元之價錢販賣7公克之甲基安非他命予詹俊杰；②方永信另明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，並經行政院衛生署公告禁止使用在案，兼為藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意， 張原嘉 以門號0000000000號行動電話與方永信所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，以「你那邊有沒有，支援我一下」之暗語，於10
3年10月18日16時38分許，在方永信位於桃園市○○區○○街○○號3樓之居處，方永信無償轉讓甲基安非他命0.01公克予張原嘉以供施用；又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，張原嘉以門號0000000000號行動電話與方永信所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，張原嘉以「牙齒痛死了！想說跟你要一下止痛的！」之暗語，於103年10月30日18、19時許，在方永信位於桃園市○○區○○街○○號3樓之居處，方永信無償轉讓甲基安非他命0.01公克予張原嘉以供施用；嗣警方對上開門號依法實施通訊監察後，警方於103年12月22日12時20分許，持本院(臺灣新北地方法院)核發搜索票在方永信位於桃園市○○區○○街○○號3樓住處搜索，扣得SONY手機（白）1支（IMEI：000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡1枚）、電子磅秤1臺、分裝袋1大包、新臺幣15
000元、甲基安非他命4包（淨重9.6420公克，驗餘淨重9.3754公克）、玻璃球吸食器1個；再經採集方永信尿液送驗，其尿液呈安非他命類陽性反應，始悉上情；方永信就所犯①所示意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均已自白犯罪；方永信並先於 陳靜君 坦認犯行前，於警詢中供出上述①所示意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之毒品來源為陳靜君一情；上揭犯罪事實，業據被告方永信對於上述①所示販賣第二級毒品2次，②所示轉讓禁藥2次，均坦認不諱，且被告方永信於原審審理中自承：①所示部分之獲利各為1000元一語，足見被告方永信就①所示販賣第二級毒品2次之犯行，均確有營利之意圖無誤；此外，並有下列事證足以佐證：證人即購毒者詹俊杰於警詢、偵訊時之證述，證明被告方永信確有於①所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品予詹俊杰之事實、證人即受讓者張原嘉於警詢、偵訊時之證述，證明被告方永信確有於②所示之時間、地點、方式，轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予張原嘉之事實，復有通訊監察譯文即①所示部分，被告方永信使用門號0000000000號行動電話與證人詹俊杰使用之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文，②所示部分，被告方永信使用門號0000000000號行動電話與證人張原嘉使用之門號0000000000號號行動電話聯繫之通訊監察譯文，足認被告方永信前揭任意性之自白均與事實相符；查被告方永信行為後，毒品危害防制條例第4條於104年2月4日修正公布施行，並自同年月6日起生效，其中該條第1項販賣第一級毒品、第2項販賣第二級毒品罪之犯罪構成要件於修正前、後並無不同，法定刑度亦無變更，刑罰於實質上並未因法律修正有所更異，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用現行有效之裁判時法論處，核被告方永信就所犯①犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另被告方永信就②所示時地，轉讓甲基安非他命予張原嘉之行為，應優先適用藥事法之規定加以論處；亦即被告方永信就所犯②犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，至被告方永信轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，亦即，藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地；被告方永信就所犯①之販賣第二級毒品罪2次，就所犯②之轉讓禁藥罪2次，各均犯意各別，行為互殊，應皆予分論併罰；被告方永信分別有上述所載有期徒刑科刑、執行前案情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，而就法定本刑為有期徒刑或併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重；查本件被告方永信就販賣甲基安非他命予詹俊杰之來源，於警詢、偵查中均供稱係購自同案被告陳靜君一語，且同案被告陳靜君於本院(臺灣新北地方法院)審理中對於 伊為方永信 毒品來源一節亦供證不諱，是確因被告方永信之供述查獲其毒品來源為陳靜君一事，自應依上開規定，就被告方永信於①之販賣第二級毒品罪2次均予以減輕其刑，並依法先加後減之；復查被告方永信就①所載之犯行，於偵查及審判中均已自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑；並就被告方永信於①所犯之罪，均依法先加後遞減輕其刑；至於被告方永信就②之轉讓甲基安非他命2次等犯行，因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，縱被告方永信就此部分於偵查及審判中均自白犯罪，且被告方永信就上開之罪供出上游，然藥事法既無轉讓禁藥者，可於偵查及審判中自白或供出來源而應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑之餘地，審酌被告方永信明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，轉讓毒品供他人施用，甚而販賣甲基安非他命牟利；並參酌被告方永信之犯後態度，兼衡渠等之素行、犯罪之動機、目的、手段、各該犯行所交付毒品之數量及獲取之利益等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月、2年2月、8月、8月之刑；末按扣案之SONY（白）行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告方永信所有，供被告方永信犯如①所示各該販賣第二級毒品犯行聯繫購毒者所用之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告方永信販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收；至於被告方永信亦持用上開SONY（白）行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）為犯如②所示轉讓禁藥犯行，亦應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；扣案之電子磅秤1臺，為被告方永信所有，供被告方永信犯如①所示各該販賣第二級毒品犯行秤重、分裝之用，是依刑法第38條第1項第2款規定，應分別於被告方永信販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收；另警方於被告方永信處扣得之分裝袋1大包係被告方永信所有，預備供其販賣甲基安非他命之用，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，各於被告方永信就①所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收；被告方永信就犯①所示2次販賣毒品犯行所得20000元（即：5000＋15000＝20000），該等財物係被告方永信各次販賣毒品所得之財物總合，其中5000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告方永信所犯販賣毒品罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案新臺幣現金15000元為被告方永信所犯①販賣第二級毒品犯行所取得之鈔幣，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就該等扣案現金屬被告方永信販賣毒品所得之15000元部分宣告沒收；且該等現金既已扣案，自無諭知以被告方永信財產抵償之必要等語。本院審核上揭原審判決，認其已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
三、被告方永信上訴理由略以：被告販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪均二次，惟其罪質及侵害之法益類似，使得其罪刑因數罪併罰而加重，被告所犯罪間，對於所侵害之法益因本質接近，並無特別嚴重之加重效應，原審量刑過重云云；雖因整體適用法律結果，致販賣第一級毒品者，可以享有自白減刑之寬典，而轉讓第二、三級毒品者，因整體適用重法即藥事法第83條第1項結果，反而不能享有自白減刑之寬典，而有刑罰輕重失衡之現象，惟法院仍可透過個案衡平機制，諸如針對行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，以調解轉讓少量第二、三級毒品（禁藥與偽藥）不能適用毒品害防制條例第17條減刑規定之不利現象；因此，原審就上揭轉讓禁藥部分之量刑，雖無所謂違法情事，惟是否忽視了上揭定宣告刑及合併定應執行刑時，應考量因素云云。
四、經查：對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之特別法，且依藥事法第83條第1項論罪，即不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，業據說明如前，是被告方永信所犯②之犯行既經認定為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，雖被告方永信在偵查、審判中均自白犯罪，然依前開說明，即無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，復原審判決已於理由中就被告不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件詳為論述。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。原審就被告方永信所犯之罪量刑未逾越法定刑度，且無違比例原則，未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，被告方永信上訴意旨所稱因整體適用重法即藥事法第83條第1項結果，反而不能享有自白減刑之寬典，而有刑罰輕重失衡之現象，原審就上揭轉讓禁藥部分之量刑，雖無所謂違法情事，惟忽視定宣告刑及合併定應執行刑時應考量因素云云，是就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，顯無理由。被告方永信上訴並非對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；不足以認為原判決有何不當或違法。
五、綜上，被告方永信上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中華民國105年1月25日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國105年1月27日