裁判字號：臺灣新竹地方法院90年竹簡字第544號民事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度竹簡字第五四四號
原告丙○○複代理人乙○○送達代收人 林清漢 律師被告甲○○○被告丁○○被告壬○○被告己○○被告丑○○被告癸○○被告辛○○被告戊○○右當事人間確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主文確認被告對原告丙○○所有坐落於新竹市○○段○○○○號，地目建，面積六○平方公尺，權利範圍全部之土地，於民國六十八年五月二十八日設定登記，收件字號六十八年空白字第○一二五二九號之本金最高限額新台幣壹拾伍萬元之抵押權不存在。
被告應將原告所有坐落於新竹市○○段○○○○號，地目建，面積六○平方公尺，權利範圍全部之土地，於民國六十八年五月二十八日設定登記，收件字號六十八年空白字第○一二五二九號之本金最高限額新台幣壹拾伍萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面被告甲○○○、丁○○、壬○○、丑○○、辛○○、戊○○、寅○○、庚○○、子○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：坐落於新竹市○○段○○○○號，地目建，面積六○平方公尺，權利範圍全部之土地（以下簡稱為系爭土地），為原告所有，該土地於民國六十八年五月二十八日為擔保訴外人 郭紹祖 、 郭冠鍈 、 洪麗娟 之債務，設定本金最高限額新台幣（下同）十五萬元之抵押權予被告之被繼承人 簡天來 （已死亡），存續期間自六十八年五月二十五日至六十八年六月二十五日，清償期為六十八年六月二十五日，請求權之消滅時效應自六十八年六月二十五日起算十五年，至八十三年六月二十四日屆滿，而抵押權人未於消滅時效完成後五年間行使抵押權者，依民法第八百八十條之規定，其抵押權消滅，查抵押權人簡天來於八十一年二月二十六日死亡，由被告等繼承其權利，被告等未於八十八年六月二十三日之前實行抵押權，原告自得依上開規定及民法第七百六十七條，訴請塗銷系爭土地上之抵押權登記等語。並聲明：請求判決如主文所示。
二、被告甲○○○、丁○○、壬○○、丑○○、辛○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告己○○、癸○○之聲明及陳述略以：不清楚本件抵押借款情形，對於塗銷抵押權登記無意見，惟訴訟費用應由原告負擔等語。
三、得心證之理由
（一）本件原告主張之事實，業據提出土地登記簿謄本一份、簡天來除戶戶籍謄本、繼承系統表各一份、簡天來之繼承人之戶籍謄本十四份為證，被告己○○、癸○○對原告主張之事實並無爭執，其餘被告則未到庭陳述，亦未提出書狀作何聲明及陳述，自堪信原告之主張為真實。
（二）按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」；「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」；又「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」；「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第一百二十五條、第一百二十八條、第八百八十條、第七百六十七條定有明文。依原告所提出之土地登記簿謄本所載，系爭土地上被繼承人簡天來所設定之本金最高限額抵押權存續期間係自六十八年五月二十五日至六十八年六月二十五日，債務清償日期為六十八年六月二十五日，依民法第一百二十八條規定，抵押權所擔保之債權消滅時效應自六十八年六月二十五日起算十五年，至八十三年六月二十四日屆滿，而抵押權人簡天來於八十一年二月二十六日死亡，由被告等繼承其權利，被告等未於消滅時效完成後五年內即八十八年六月二十四日之前實行其抵押權，依民法第八百八十條規定，其抵押權應歸於消滅。從而，原告本於物上請求權，訴請確認被告對原告所有之系爭土地設定之本金最高限額十五萬元之抵押債權不存在，並請求被告應塗銷上開抵押權登記，自屬正當，應予准許。
四、按訴訟費用由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第七十八條定有明文，除被告對原告之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，或原告所支出之訴訟費用非為伸張或防衛其權利所必要，或有延滯訴訟之情形，始例外由勝訴之原告負擔（見民事訴訟法第八十條八十二條之規定），本件部分被告未到庭，亦未全部認諾，原告如不提起本訴，無從塗銷抵押權登記，且原告亦無延滯訴訟等情形，本件之訴訟費用，自應由敗訴之被告負擔。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十一年六月二十八日
臺灣新竹地方法院新竹簡易庭~B法官彭洪英右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官吳美雲中華民國九十一年六月二十八日