裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1921號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1921號上訴人即被告戊○○選任辯護人 徐益豐 律師
許瑜容 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第376號中華民國95年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第22740、22741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○無罪。
理由
壹、證據能力之論述：證人甲○○及丙○○於偵查中向檢察官所為之證述，雖係被告以外之人，在審判外所為之陳述，惟檢察官、被告及選任辯護人對此部分陳述均未主張並釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，自均得作為證據。
貳、實體部分之論述：
一、公訴意旨略以：被告戊○○係天興實業股份有限公司（址設高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，以下簡稱天興公司）之總經理，以經營靈骨塔興建及買賣為業，因經濟狀況不佳，遂於民國89年10月4日，取得甲○○之同意，借用甲○○所有，由天興公司所核發之觀音山金寶塔塔位永久使用權狀397張，供其作為向他人借款之擔保。詎戊○○明知甲○○僅同意以上開使用權狀作為債權之擔保，並未同意或授權其予以轉讓處分，竟為使借款容易，萌生行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其因辦理靈骨塔塔位過戶而持有甲○○印章之機會，未經甲○○之同意或授權，擅自將上開印章蓋用在觀音山金寶塔塔（牌）位權狀轉讓同意書（以下簡稱塔位轉讓同意書）上之出讓人欄及手續代辦委託書之所有權人欄，而偽造私文書各150份後，於90年2月15日，連同上開觀音山金寶塔第7、8、9樓Ｃ區塔位之使用權狀共150張，持向己○○及乙○○合計借款新台幣（下同）75萬元而行使之，致己○○、乙○○陷於錯誤，誤認於借款未獲清償時得逕自轉讓供擔保之塔位取償，而如數出借款項予戊○○。戊○○繼則於91年1月14日，以上開相同方式偽造塔位轉讓同意書及手續代辦委託書各100份後，向丙○○佯稱上開塔位係其所有，甲○○僅係登記名義人，致丙○○陷於錯誤，誤認為戊○○有權出售上開塔位，始以每座1萬元之代價，合計100萬元，向戊○○購買100個上開塔位。
嗣因甲○○遲遲未見戊○○交還觀音山金寶塔塔位永久使用權狀，遂於91年10月4日以上開塔位永久使用權狀遺失為由，向天興公司申請補發獲准，己○○、乙○○及丙○○始知受騙。因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。公訴意旨認被告犯本罪，係以被告戊○○於偵查中之供述，證人甲○○於偵查中之證述及其庭呈之塔位明細表、被告所具交付予甲○○之切結書、被告向己○○、乙○○借款之借據、收據、塔位永久使用權狀、手續代辦委託書、塔位轉讓同意書，以及丙○○提出之91年1月14日被告所簽塔位讓渡書為主要依據。訊之被告戊○○則否認本件犯行，辯稱：甲○○將本件觀音山金寶塔塔位永久使用權狀397張出借交付伊，並同意伊以該等使用權狀擔保向他人借款，伊始在上開塔位永久使用權狀、手續代辦委託書、塔位轉讓同意書上蓋用甲○○之印鑑章，並於塔位轉讓同意書、手續代辦委託書上代簽甲○○之簽名，該印鑑章係甲○○先前委託伊代為買賣過戶塔位留在伊處。伊係以該等塔位永久使用權作為擔保，向己○○、乙○○、丙○○等人借貸金錢，但從未向彼等表示得自行變賣塔位，亦未曾將塔位出賣予丙○○等語（見原審卷第46頁）。
三、經查：
（一）被告以向甲○○借得之上開塔位永久使用權狀397張其中
150張交付己○○、乙○○，而向彼等借得75萬元之事實，業經被告坦認在卷（見原審卷第46頁），核與證人己○○於原審審理中證稱：90年2月15日被告以每個塔位五千元的價格來質借（即質押借款），被告共拿出150張塔位使用權狀，伊與乙○○各出借37萬5千元，合計借予被告75萬元等語相符（見原審卷第105頁），並有借據、收據影本各1張及塔位永久使用權狀影本在卷可資為憑（見92年度發查字第1532號卷【下稱1532號卷】第7-128頁），此部分事實堪可認定。
（二）被告戊○○辯稱：伊係以100個塔位擔保，與丁○○同去向丙○○借錢，並未將塔位賣予丙○○等語，查證人丙○○於檢察官偵訊時雖具結證稱：被告與丁○○一起來向伊借錢，後來戊○○說要將塔位賣給伊，伊交1百萬元給他們，買了1百個塔位，後來戊○○有付伊2萬元利息，因為戊○○認為賣價太便宜，要求伊暫勿過戶，待其將此塔位賣出去，伊3個月內，即可還錢，該2萬元補貼伊損失等語（見4601號卷第17頁），並提出被告所簽立載明將該等塔位賣予丙○○之內容的塔位讓渡證書1份在卷（見第6961號卷第7頁），惟按此證言內容，被告仍得以原價買回該等塔位，僅需補償丙○○之利息損失即可，則此約定與目的及功能即與以該等塔位使用權狀擔保，向丙○○借款無異，被告與丙○○因本件塔位使用權狀無法以抵押權設定或質權設定之方式擔保，乃以此買賣之形式達成擔保借款之實質效果，應可認定。
（三）甲○○於89年8月3日同意出借交付被告本件397張塔位永久使用權狀，供被告伊為向 林志峰 借款之擔保，及被告於同年10月4日簽立切結書表明向甲○○借得之上開塔位永久使用權狀，訂於89年底全數交還甲○○等情，業據甲○○於檢察官偵查中及原審審理中具結證述明確（見92年度他字第4601號卷（下稱4601號卷）第34、35頁，原審卷第94頁），並有該同意書及甲○○提出之該切結書各1份可憑（見91年度發查字第6961號卷（下稱6961號卷）第29頁，第4601號卷第26頁），此部分事實固堪認定。惟被告交付上開塔位永久使用權狀予被告後，約一年後，甲○○始生懷疑，此業經證人甲○○於原審審理中證述明確（見原審卷第93頁），參以甲○○了解本件塔位過戶流程，明知印鑑乃塔位過戶必需之物，其仍一直由被告保管該印鑑，並未向被告索回，且其既同意提供該等塔位永久使用權狀擔保被告向他人借款，即不會反對被告在該等權狀上蓋用該印鑑章等情亦經甲○○於原審審理中結證明確（見原審卷第96、99頁），互核以觀，甲○○於89年年底以後仍同意被告以該等塔位永久使用權狀作為擔保對外借款，應屬事實。
（四）被告於原審雖稱：甲○○不知道如果伊無法還錢，作為擔保的塔位永久使用權狀會被出售等語（原審卷第102頁），而證人甲○○於原審亦證稱：「（檢察官問你借給被告權狀時，有無預見權狀會移轉為他人所有？）沒有。因為那些權狀上都沒有蓋印章。我也沒有想到他後來會盜蓋印章移轉給別人。」及「（你把權狀交給被告向人借錢，對方如果要求在權狀上先蓋好印鑑章，你會否同意被告蓋用你的印鑑章？）不會反對，但他必須在權狀上註明是不可以銷售的。」、「（是否只要不賣掉你的權狀，你就不會反對？）是的。」等語（見原審卷第94頁、96頁），表示其並未同意被告出售本件塔位。然按本件塔位永久使用權狀所表彰者為權狀上塔位之永久使用權，無法如不動產所有權以設定抵押之方式擔保債權，亦無法如同動產質權之設定，以交付該動產，由動產本身之價值產生擔保作用，而且須有過戶之程序始能為塔位使用權之移轉，則衡情被告及甲○○之主觀意思，既係以本件塔位永久使用權狀作為擔保借款債權，則為產生擔保之效果，倘債務人未能如期清償借款，即同意債權人出售該等權狀所表彰之權利以抵償債務，實現擔保功能乃屬當然，被告與甲○○對此自難諉為不知。且證人甲○○於原審亦證稱：「（辯護人問：你是否知道有價證券質押後，如果無法清償債務，債權人可以行使質押權賣出權狀？我知道有此風險，但是被告向我保證只是借錢擔保而已。」等語在卷（見原審卷第10
2、103頁），益徵甲○○知悉提供本件塔位永久使用權狀作為被告向他人借款之擔保，如被告無法還款，該等塔位永久使用權將遭債權人出售。證人甲○○上開所稱未預見本件塔位使用權可能移轉他人，被告在該使用權狀上蓋用其印鑑，應註明不可以銷售云云及被告上開所稱：甲○○不知道如果伊無法還錢，作為擔保的塔位永久使用權狀會被出售等語，均非可採。被告將本件塔位永久使用權狀交付己○○、乙○○、丙○○，作為借款之擔保，既係經甲○○同意，其於以該等塔位永久使用權狀向己○○、乙○○、丙○○等人擔保借款時，於該等永久使用權狀、手續代辦委託書、塔位轉讓同意書上蓋用甲○○之印鑑章，並於塔位轉讓同意書、手續代辦委託書上代簽甲○○之簽名，既屬提供擔保所必須之行為，自屬甲○○授權之範圍，尚無構成偽造及行使偽造私文書罪之餘地。又甲○○雖於原審證稱：伊對被告向己○○、乙○○、丙○○之事並不知情，亦未同意等語（見原審卷第101頁），然其既有同意被告以上開塔位永久使用權狀擔保對外借款，則其是否知悉被告確實借款之對象要與此同意之效力無涉，併此敘明。
（五）被告於本件借款之前，即常常向己○○借款週轉，每次均有提供擔保，共計金額在5千萬元以上，而此次提供塔位擔保，亦經其與乙○○討論，認為確有擔保價值，此業經己○○證述明白（見4601號卷第17、18頁），而乙○○亦證稱：被告先前與伊即有金錢借貸往來，金額200萬元等語（見原審卷第104頁）。準此，尚難以被告事後未能依約還款，及甲○○事後於91年10月4日就上開作為借款擔保之塔位永久使用權狀登報聲明遺失，並向天興公司申請補發權狀（見6961號卷第10頁之補發申請表），即認被告於向己○○、乙○○借款之初即出於不法所有意圖之詐欺犯意並施用詐術。
（六）被告自稱其係系爭塔位永久使用權狀之真正所有權人，只是登記在甲○○名下一節，業經證人丙○○及丁○○證述明確（見93年度22740號【下稱22740號卷】第18頁，第6961號卷第26頁），且上開卷附讓渡證書亦記載「立讓渡書人 顏新發 將自己所有之高雄觀音山金寶塔賣給…」等語，上開證人丙○○及丁○○所證情節應有可採，被告有向丙○○施此詐術固堪認定。惟詐欺罪之成立仍應以被告有不法所有之意圖為構成要件。本件被告於91年1月14日以買賣之形式提供本件塔位使用權狀為擔保，向被告借得10
0萬元，至91年10月4日始發生甲○○將該等權狀申請遺失補發之情形，並非被告借得款項後不久即生此事，而該等塔位永久使用權狀每張價值約1萬2千元至2萬元，亦經證人甲○○證述明白（見原審卷第94頁），足見被告借得本件款項已提供相當之擔保，難認被告有何不法所有之意圖及詐欺之犯意。
四、綜上所述，檢察官所舉證據，尚未使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信公訴意旨所指被告犯罪事實為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使法院得有罪之確信，揆諸上開最高法院判決之意旨，自屬無法證明被告犯罪，而應為無罪之諭知。原判決認定被告有罪，予以論科，尚有未合，自應由本院予以撤銷改判，諭知被告無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年5月10日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月10日
書記官顏惠華