裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第943號刑事判決
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第943號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告己○
戊○○乙○○丁○○
弄48號上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第1016號中華民國97年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第1168號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○、乙○○、丁○○部分，均撤銷。
己○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之撲克牌壹副、帳冊壹本、計算場次之撲克牌伍張，及籌碼伍拾元貳拾伍枚、壹佰元貳拾捌枚、伍佰元貳拾肆枚、壹仟元貳拾伍枚，暨抽頭金新臺幣壹萬肆仟元，均沒收。
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之撲克牌壹副、帳冊壹本、計算場次之撲克牌伍張，及籌碼伍拾元貳拾伍枚、壹佰元貳拾捌枚、伍佰元貳拾肆枚、壹仟元貳拾伍枚，暨抽頭金新臺幣壹萬肆仟元，均沒收。
丁○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之撲克牌壹副、帳冊壹本、計算場次之撲克牌伍張，及籌碼伍拾元貳拾伍枚、壹佰元貳拾捌枚、伍佰元貳拾肆枚、壹仟元貳拾伍枚，暨抽頭金新臺幣壹萬肆仟元，均沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、己○於民國91年3月29日，因重利案件，經臺灣花蓮地方法院以89年度訴字第291號判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，於92年1月1日易科罰金執行完畢。丁○○則於94年11月18日，因誣告案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第572號判處有期徒刑2月確定，入監執行後，於95年7月25日執行完畢。
二、己○猶不知悔改，與乙○○共同基於意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由乙○○於96年12月17日17時許，偕同己○，至戊○○所承租位於臺中市○區○○路1段293號之工作地點，向不知情之戊○○借用該址3樓之處所，供作賭博場所，再由己○於同日（17日）22時許起至同年月18日止，聚集不特定人前往該址3樓賭博，並負責在現場主持，另邀與己○、乙○○同具有上開犯意聯絡之丁○○負責清理賭注，乙○○另負責跑腿，幫忙賭客買煙、檳榔、飲料等物。其等賭博方式為由賭客輪流作莊，利用撲克牌以俗稱「四支刀」之賭法賭博財物，賭注以新臺幣（下同)100元為底錢，沒有上限之限制，並以籌碼代替現金，如超過1000元以上，則以現金下注，玩賭之人每人持4張牌，分為2對牌，互比點數大小，2對牌點數均較其他賭客點數為大者，即可贏得賭金，賭客每下注1萬元，己○即從中抽取400元，以此比例抽頭牟利。嗣於96年12月18日凌晨2時50分許，己○與賭客 江傳安 、 林振雄 、 蔡文斌 、 王明全 、 陳榮隆 等人（賭客部分另由警方依社會秩序維護法裁處），在上址賭博財物時，為警當場查獲，並扣得己○所有供上開聚眾賭博使用之撲克牌1副、帳冊1本、計算場次之撲克牌5張、及籌碼50元25枚、100元28枚、500元24枚、1000元25枚（起訴書就籌碼部分誤6萬8000元，亦誤認業經沒入處分)，暨己○所有因上開聚眾賭博所得之抽頭金1萬4000元。
三、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告己○、乙○○、丁○○、戊○○等人對於本案卷內之供述證據，於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，經本院審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，均查無違法取供或非出於自由意志之情形，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之人證，均得為本案之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○、乙○○、丁○○對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第36頁反面、第55頁反面，原審卷第17頁反面），核與同案被告戊○○於警詢指稱：乙○○於96年12月17日17時許，和他的朋友（按即被告己○）至伊住處，跟伊說今天晚上要借用伊住處3樓使用等語（見警卷第5頁）；及賭客即證人江傳安、林振雄、蔡文斌、王明全、陳榮隆，暨在場觀賭之證人 陳榮凱 、 陳文貴 、 宇佳宏 、 徐啟淵 、 林遠達 、 郭春桂 、 賴麗華 、 曾麗玲 、 蔡雅芬 、 段森豪 、 陳建夆 、陳盈蓁、 張軼禮 、 禹延順 於警詢證述賭博經過之情節相符（見警卷第32至110頁)，並有被告己○所有供上開聚眾賭博使用之撲克牌1副、帳冊1本、計算場次之撲克牌5張、籌碼(50元25枚、100元28枚、500元24枚、1000元25枚），及被告己○所有因上開聚眾賭博所得之抽頭金1萬4000元扣案，暨現場照片（見警卷第133至136頁）附卷可稽，被告己○、乙○○、丁○○等人上開自白，確與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告己○、乙○○、丁○○等人之上開犯行，洵堪認定。
二、核被告己○、乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利，供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利，聚眾賭博罪。被告己○、乙○○、丁○○等人就上開犯行，彼此間互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告己○、乙○○、丁○○等人係基於一個賭博犯意之決定，而為上開犯行，係以一行為而觸犯上開兩罪名，皆為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。被告己○於91年3月29日，因重利案件，經臺灣花蓮地方法院以89年度訴字第291號判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，於92年1月1日易科罰金執行完畢；被告丁○○則於94年11月18日，因誣告案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第572號判處有期徒刑2月確定，於95年7月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其2人於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、公訴意旨略以：被告戊○○對於上揭犯罪事實，與被告己○、乙○○、丁○○等人亦有犯意之聯絡，因認被告戊○○亦涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語，無非以被告乙○○之供述，及被告乙○○與被告戊○○並無仇恨，衡情應不會誣陷被告戊○○等情，為其論據。訊據被告戊○○對於被告乙○○於96年12月17日17時許，偕同被告己○向其借用上開處所之事實，固坦承不諱，然堅決否認涉犯上開罪嫌，辯稱：被告乙○○向伊借用場地時，是說要幫朋友過生日，當時並沒說要用來聚眾賭博，而警方到達時，伊正在同址2樓睡覺，不知現場為何會有那麼多人在賭博等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照。
㈡被告乙○○於警詢固供稱：「．．．我朋友己○有跟他（指
被告戊○○)說要在晚上21時許，向他借用3樓賭博玩俗稱四支刀的賭博．．．」等語（見警卷第24頁），然被告戊○○始終供稱：本案是被告乙○○來跟伊借場地的等語，核與被告己○於警詢、偵查中供稱：伊有跟乙○○一起去借場地，雖有遇到戊○○，但因伊不認識他，所以沒有跟他談，是由乙○○出面幫伊處理好的，因為伊在看場地，沒有聽到乙○○有無跟戊○○說要用該場地來聚賭，伊是託乙○○借用場地，故未約定付費給戊○○等語相符（見警卷第13頁、偵查卷第13頁），是被告乙○○於警詢所為之上開供述，顯與事實相悖，不足採信。
㈢被告乙○○於偵查中雖結證稱：伊向戊○○借場地時，有跟
他說是要用來聚賭的等語（見偵查卷第11頁），於原審復供稱：伊借場地時，確實有跟戊○○說是要來玩四支刀的等語（見原審卷第19頁），前後供述相互一致，參諸被告戊○○與被告乙○○係朋友關係，所出借之地點是被告戊○○自己租住處之3樓，且使用時間係在晚上至翌日凌晨之夜間時刻，又未收取任何分文，足見被告戊○○與同案被告乙○○之情誼匪淺，衡情，被告乙○○應無故意設詞誣攀被告戊○○之動機及必要，被告乙○○上開所證：伊借用場地時，確有向戊○○表明係要供賭博之用等語，堪信為真實，被告戊○○此部分所辯，委不可採。惟按刑法第268條之圖利供給賭場或聚眾賭博罪，其所供給之賭博場所，固不以其場所為公眾得出入者為必要（司法院院字第1921號、院解字第3962號參照），惟仍須以「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」為其要件。而聚眾賭博者，未必皆出於意圖營利而聚眾賭博，由多數人齊聚賭博，但無人抽頭者，亦有可能，尤以友人間之聚會，單純賭博而無抽頭者之情形，更時有所聞。在本案中，被告戊○○係無償出借場地，並未收取任何報酬等情，業據被告戊○○、己○證述明確（見偵查卷第12、13頁）；而被告戊○○與被告己○並不相識，對於被告己○於上揭時、地主持賭局並抽頭營利之情事，被告乙○○亦未事先向被告戊○○說明，嗣被告己○於上開時、地開始主持賭局後，被告戊○○亦未親自到場查看；當警方據報到場執行搜索時，被告戊○○則在同址2樓住處睡覺等情，亦據證人即當天前往現場取締之員警丙○○於本院證稱：當天凌晨2點多時，就在現場埋伏，在埋伏的過程中有看到3輛車，總共5個人，進入案發地點，所長看見有人進入，覺得很可疑，且案發地點的鐵門也沒有拉上，就決定進入取締，當時在1樓有1個人，但非在庭的被告4人，伊等即跟那個人表明來意，伊等上2樓時，被告戊○○的房門是鎖住的，所長就直接敲門，所長敲門時，伊等聽到3樓有吵雜聲，也聽到有人在喊「快押注」，所長就叫伊跟另外1個同事先上3樓，後來所長就先到3樓來，隔了幾分鐘，被告戊○○才上到3樓等語（見本院卷第52、53頁）。又警方到場取締時，現場雖共聚集22人，且至上開3樓時，必須經過被告戊○○工作地點所在之1樓，此業據被告戊○○於警詢供承在卷（見警卷第6頁)，然被告戊○○係在該處所1樓從事傳統整復推拿工作，平常營業至晚上23時許，當時伊關門休息時，3樓有9個人，伊以為是乙○○的朋友，要來喝酒的，其他人何時進入伊住處，伊即不清楚等語，亦據被告戊○○於警詢供述在卷（見警卷第
8、9頁）；參以賭客江傳安於警詢證稱：伊係96年12月18日凌晨1時許，進入上開處所等語（見警卷第33頁)；賭客林振雄於警詢證稱：當天是己○叫伊到現場，伊等先喝酒再賭博等語（見警卷第37頁）；賭客王明全、陳榮隆於警詢證稱：
伊等係96年12月17日23時許，才進入上開處所等語（見警卷第46、53頁），足見被告戊○○上開所供：當天伊關門休息時，3樓有9個人，伊以為是乙○○的朋友，要來喝酒的等語，應堪採信（因有些賭客係96年12月17日23時許，始到該處
3樓，而渠等又係先喝酒再賭博，顯見被告戊○○關門休息時，上址3樓尚未開始賭博)。綜上所述，被告戊○○上開所辯即非無據，此外，公訴人又未能提出其他確切之證據，且本院遍查全卷，亦無證據足以證明被告戊○○確係知悉被告己○、乙○○、丁○○等人欲在該址3樓，意圖營利聚眾賭博，而仍同意出借場地，自不能單憑被告乙○○上開所證，即遽認被告戊○○在主觀上亦有與被告己○等人共犯刑法第
268條之犯意聯絡，揆諸上開說明，本案既不能證明被告戊○○犯罪，依法自應諭知被告戊○○無罪之判決。
四、原審以被告戊○○罪證不足，而為無罪之判決，核無違誤，檢察官此部分上訴意旨雖略以：被告乙○○於警詢已供稱：「在（96年12月）17日晚上17時左右，我帶同己○一起去向戊○○洽借3樓。我朋友己○有跟他說，要在晚上21時許向其借用3樓，玩俗稱四支刀的賭博，大約會持續到2點3點，最晚到早上6到7點。戊○○有答應己○的要求，但是戊○○沒有要求支付相關代價費用」（見警卷第24頁）；於偵訊中證稱：「（問：何時向戊○○借場地？）96年12月17日晚上
5、6時，己○跟我一起去借場地」、「（問：當時向戊○○有無說要用來聚賭？）有」（見偵查卷第11頁）。此外，警卷所附照片顯示現場賭桌、籌碼等設備一應俱全，而警方查獲時，3樓現場竟聚集22人，顯然場所主人有意讓賭客進入。相互參照以上證據，應可認定被告戊○○出借臺中市○區○○路1段293號予被告乙○○、己○時，已經知悉其等要以該場地聚賭，且被告戊○○對於被告乙○○、己○要以聚眾賭博方式營利，主觀上有所預見，而其發生並不違背其本意。再者，依據警卷所附職務報告（見警卷第1頁)，警方係接獲檢舉得悉臺中市○區○○路1段293號設有職業賭場，經前往察看，發現該址為1棟3樓透天厝，監看期間有多部汽車停放在該戶且有人進出，3樓陽台不時有人探出頭往外監看，警員丙○○出示證件並告知前來事由，取得被告戊○○同意，方入屋內察看。此與被告戊○○辯稱警方查緝時其在2樓睡覺等語，有所不符。自應傳喚丙○○到庭作證，查明被告戊○○當時動態（精神狀況、態度有無不安、有無接待前來之賭客），以期發現真實等語，指摘原判決此部分不當，然查，被告戊○○雖知悉被告己○、乙○○向其借用該址3樓，係要供作賭博之場所，但不能因此即認定被告戊○○與被告己○、乙○○、丁○○等人就所犯刑法第268條之罪有何犯意聯絡及行為分擔，已詳如前述；而警方到場取締時，被告戊○○確在上址2樓休息等情，亦據證人丙○○於本院證述屬實，是丙○○上開所證，亦不足以證明被告戊○○涉犯本案，檢察官上訴意旨指摘原判決有關被告戊○○部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告己○、乙○○、丁○○等人部分，以其罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠原判決於犯罪事實欄中，疏未記載被告己○有聚集不特定人前往上址3樓賭博之行為，即有未洽；㈡又沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得或供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（參照最高法院96年度台上字第6730號判決意旨）。原判決既認定被告己○、乙○○、丁○○為圖利聚眾賭博罪之共犯，而撲克牌1副、帳冊1本、計算場次之撲克牌5張，及籌碼（50元25枚、100元28枚、500元24枚、1000元25枚），均係被告己○所有供上開聚眾賭博使用之物，另抽頭金1萬4000元則係被告己○所有因聚眾賭博所得之物，自應於論處被告乙○○、丁○○罪刑時，均緊接於其等主刑之下諭知沒收，原判決僅於論處被告己○罪刑時，於其主刑之下諭知沒收，亦有未合。檢察官上訴意旨以此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告己○、丁○○素行非佳，被告己○為牟私利而違犯上開犯行，及渠等犯罪之動機、目的尚屬單純，手段平和，且被告己○居於主導地位，並因而獲利1萬4000元，現場賭客均係被告己○之友人，賭博場所亦非公眾得出入之場所，賭博之時間不長，所生危害尚微，暨渠等犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之撲克牌1副、帳冊1本、計算場次之撲克牌5張，及籌碼（50元25枚、100元28枚、500元24枚、1000元25枚），均係被告己○所有供上開聚眾賭博使用之物，扣案之抽頭金1萬4000元則係被告己○所有因上開聚眾賭博所得之物，業據被告己○供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，宣告沒收。至現場另扣得被告己○所有之賭金現金3萬3000元，及賭客陳榮隆所有之賭金現金1萬9000元、賭客林振雄所有之賭金現金1萬3000元、賭客蔡文斌所有之賭金現金3000元，與本案無關，又非違禁物，自無庸宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第47條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國97年7月10日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國97年7月14日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。