裁判字號：最高法院88年台聲字第370號民事裁定
裁判日期：民國88年07月08日
裁判案由：返還價金等
最高法院民事裁定八十八年度台聲字第三七○號
聲請人把明貽右聲請人因與相對人昱昌建設股份有限公司間請求返還價金等事件，對於中華民國八十七年十二月十一日本院裁定（八十七年度台上字第二九○三號）聲請再審，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由查對於終審法院之裁定有所不服者，除合於法定再審原因得聲請再審外，不容以其他之方法聲明不服。故不服終審裁定而未以聲請再審之程序為之者，仍應視其為再審之聲請，而依聲請再審程序調查裁判（參照本院三十四年度聲字第二六三號判例）。本件聲請人對於本院確定裁定提起抗告，雖未以聲請再審之程序為之，但仍應視其為聲請再審，而依該程序調查裁判，合先敍明。
次查本件聲請人主張本院八十七年度台上字第二九○三號確定裁定（下稱原確定裁定），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款規定之情事，對之聲請再審，所持理由，不外以：本院法官李慧兒曾參與本件前訴訟程序臺灣高等法院八十三年度上字第二一○號判決，依民事訴訟法第三十二條第七款規定，本應自行廻避，乃竟又參與原確定裁定之裁判，自有依法律或裁判應迴避之法官參與裁判之再審事由云云為論據。惟按民事訴訟法第三十二條第七款所定法官曾參與該訴訟事件前審裁判之廻避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避可言，經本院四十八年台再字第五號著有判例。查本院法官李慧兒固曾參與本件前訴訟程序臺灣高等法院八十三年度上字第二一○號判決，惟該判決業經本院以八十三年度台上字第二九九四號判決廢棄發回臺灣高等法院更審，其參與原確定裁定之裁判，乃就聲請人於前訴訟程序，對臺灣高等法院八十六年度上更㈡字第五四號更審判決提起上訴所為，依上開說明，自無須迴避，核無民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款規定之再審事由。聲請人執以聲請再審，不能認為有理由。
據上論結，本件聲請應予駁回，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十八年七月八日
最高法院民事第五庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官陳淑敏法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月二十四日
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