裁判字號： 臺灣 士林地方法院106年易字第105號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度易字第105號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告楊水吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第2615號），本院判決如下：
主文楊水吉施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊水吉前因施用第二級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第
421號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國100年1月7日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以99年度毒偵字第1676號案件為不起訴處分確定。再因施用第二級毒品案件，經本院以101年度審簡字第1159號判決判處有期徒刑4月確定。詎猶不知自我檢束，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9月22日上午9時5分許往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經士林地檢署觀護人室於105年9月22日上午9時5分許採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告楊水吉雖知有此情形，於本院準備程序及審判程序中，均陳明同意有證據能力（見本院106年度易字第105號卷〈下稱本院卷〉第25頁、第256頁、第257頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：訊據被告固坦承於前開時地採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：不知為何驗尿結果會呈甲基安非他命陽性反應。伊於105年間曾與友人 卜泰雄 同住一房，該房間密閉狹小，可能係吸入卜泰雄吸食甲基安非他命時所產生之煙霧，或誤飲卜泰雄摻入甲基安非他命之蔘茸酒，或服用治療右手肘關節之中藥水、藥粉，或服用「美西適嗽康」咳嗽藥水，始致採尿送驗結果呈陽性反應云云。經查：
㈠被告於前揭事實欄所載時地採尿（檢體編號：000000000）
，經送檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應乙情，有士林地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第一聯、第三聯）、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年10月11日濫用藥物檢驗報告（見士林地檢署105年度毒偵字第2615號卷〈下稱偵查卷〉第3頁至第9頁）、法務部調查局106年3月17日調科壹字第10603161900號鑑定書附卷可稽（見本院卷第17頁）。酌諸被告供稱對於在前開時、地進行採尿之程序並無意見（見本院卷第26頁、第48頁、第263頁），參以Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；而毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天，此分別有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年7月22日管檢字第0930006615號函、92年3月10日管檢字第0920001495號函可資佐證。又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方（應為「分」之誤植）析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學方（應為「分」之誤植）析法，由於該方（應為「分」之誤植）析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以92年6月20日管檢字第0920004713號函闡釋在案。本件被告於士林地檢署觀護人室採尿後，其尿液檢體先後送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及法務部調查局分別以酵素免疫分析法作初步篩驗，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認檢驗，結果均呈現甲基安非他命陽性反應，並無呈現偽陽性反應之虞，有前揭報告在卷可考（見偵查卷第3頁；本院卷第17頁），足徵被告確有於105年9月22日上午9時5分許，至士林地檢署觀護人室採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次之事實。
㈡被告固執前詞辯稱未曾施用甲基安非他命云云，然查：
⒈被告採集尿液時，於受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀
錄表（第三聯）之個人資料欄，就「服用藥物情形」乙項係填載：「止痛、中藥、神經」等內容（見偵查卷第7頁），並未提及曾飲用蔘茸酒或服用「美西適嗽康」咳嗽藥水等節。嗣被告於本院準備程序中始稱其在採尿前曾經喝過友人卜泰雄摻入甲基安非他命過濾水之蔘茸酒，另長期吸入卜泰雄吸食甲基安非他命時所產生之煙霧云云（見本院106年度審易字第17號卷〈下稱本院審易卷〉第19頁反面）；後另辯稱曾於105年9月20幾日時喝過在西藥房購買之「美西適嗽康」咳嗽藥水云云（見本院卷第25頁）；於本院審判程序中復改口稱於本次採尿前，曾前往中醫診所接受手部針灸治療，當時中醫診所醫師有開立中藥之藥水及藥粉，可能係服用該藥水及藥粉導致驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應云云（見本院卷第45頁），後另表示其在前揭尿液檢體監管紀錄表（第三聯）個人資料欄之「服用藥物情形」項目所填寫之「止痛」係指服用「美西適嗽康」咳嗽藥水，而「中藥」則係指「中藥水」云云（見本院卷第267頁），足見被告前後供述顯有不一。再參酌被告前於本院歷次準備、審判程序中迭以前詞辯稱未於105年9月22日該次採尿往前回溯96小時之某時施用甲基安非他命云云，然其於本院107年1月23日審判程序中先係供承有於起訴書所載時間將自己購入之甲基安非他命置於鋁箔紙上，以燒烤方式施用甲基安非他命1次之事實，並稱原所執吸食二手甲基安非他命煙霧、飲用摻入甲基安非他命之蔘茸酒、服用中藥水及「美西適嗽康」咳嗽藥水等抗辯均不再主張（見本院卷第255頁至第256頁、第263頁），然於同次審判程序中旋又改稱其所為認罪之陳述均不實在，其仍要主張前揭抗辯云云（見本院卷第264頁至第
265頁），益見被告之說詞反覆，則其前開所辯，是否屬實，要非無疑。
⒉被告固辯稱於105年間與友人卜泰雄曾同住於新北市○○區
○○街○號1樓之居所，二人同睡在僅可放置2張單人床及
1個衣架之狹小房間內，而卜泰雄有在該房間內施用甲基安非他命，故其可能因此吸食二手之甲基安非他命煙霧云云。
惟查：
⑴被告就卜泰雄係如何施用甲基安非他命乙節，先係供稱：我
之前不知道卜泰雄有在施用毒品，是事後才知悉，亦不知卜泰雄是如何施用毒品，因為卜泰雄施用毒品時我在睡覺云云（見本院審易卷第19頁反面），嗣又稱：在同住期間，卜泰雄未曾在我面前吸食甲基安非他命，我也沒有在同住之房間內看過卜泰雄施用之甲基安非他命或吸食器等物云云（見本院卷第48頁至第49頁），復再改稱：卜泰雄有在同住地點以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，我有當面看過卜泰雄施用毒品云云（見本院卷第266頁），堪認被告就是否曾見過友人卜泰雄施用毒品暨施用方式等細節，前後供述顯有齟齬。
⑵次酌諸證人卜泰雄於另案（本院106年度易字第41號被告被
訴施用第二級毒品甲基安非他命案件）曾到庭結證：我沒有請被告使用過甲基安非他命，也沒有騙人使用甲基安非他命，我之前沒有在被告面前直接吸食甲基安非他命等語明確（見本院106年度易字第41號卷第23頁至第24頁），足認被告前揭所辯曾吸入證人卜泰雄於施用甲基安非他命時所產生之煙霧云云，洵難採信。
⑶又吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，依法務部調查局檢驗
煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）發技一字第4153號函闡述綦詳。查證人卜泰雄於另案固另證稱在與被告同住之房間內以玻璃球燒烤方式吸食甲基安非他命時，會將房間內之抽風機關掉以免影響吸食效果等語（見本院106年度易字第41號卷第24頁），惟依被告於本院審理中供稱其睡覺時會把抽風機的窗戶打開，其於證人卜泰雄施用毒品時均在睡覺或會去洗澡等情（見本院卷第264頁、第266頁），可見證人卜泰雄縱曾在與被告同住之房間內施用甲基安非他命，然因被告並非長時間在密閉空間與證人卜泰雄直接相向，而有意大量吸入證人卜泰雄施用甲基安非他命時所產生之煙霧，則被告之尿液自無可能因此呈現甲基安非他命之陽性反應。是被告所辯，亦無法為其有利認定之依據。
⒊被告另辯稱曾飲用證人卜泰雄摻入甲基安非他命之蔘茸酒云
云。查證人卜泰雄雖於另案證稱有將甲基安非他命摻入蔘茸酒中乙節（見本院106年度易字第41號卷第24頁），惟其亦結證：我跟被告喝酒，但被告沒有喝過我的蔘茸酒等語（見本院106年度易字第41號卷第26頁），此顯與被告供述大相逕庭。審之被告與證人卜泰雄曾一同工作，前為同居之室友（見本院卷第265頁），證人卜泰雄於另案亦係因被告聲請傳訊及聯繫通知後始到庭作證（見本院105年度審易字第2829號卷第23頁；106年度易字第41號卷第22頁至第23頁），二人間並無仇隙致證人卜泰雄甘冒受偽證罪追訴處罰之風險而故為不實證述之情，是依證人卜泰雄前開所證，堪認被告未曾飲用證人卜泰雄摻入甲基安非他命之蔘茸酒甚明，被告此部分所辯，顯屬事後杜撰之詞，要無值採。
⒋被告雖提出 李春風 中醫診所掛號收據2紙及名片1張（見本
院卷第54頁、第59頁），辯稱因右手肘關節無法拉起重物，而曾於105年間至李春風中醫診所就診，當時醫師曾施以針灸治療，並開立須蒸煮之中藥水及藥粉予其服用，可能係因服藥後始致尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應云云。然查，被告曾於本次採尿前之105年8月1日前往李春風中醫診所就診乙節，固有衛生福利部中央健康保險署106年5月10日健保醫字第1060057493號函及所附保險對象門診申報紀錄明細表、被告在李春風診所之病歷紀錄存卷足憑（見本院卷第62頁至第63頁、第68頁）。惟細繹病歷紀錄內容（見本院卷第68頁），其中除載明被告之病名為「右側肩膀挫傷之初期照護」、醫師觀診、把脈後認定被告當時身體呈現之狀態及對被告之右手上肢施以針灸治療外，僅記載「給藥日份：0天份每天0包」，顯見李春風診所並未因被告該次就診而開立任何需服用或蒸煮之中藥水及藥粉，則被告所辯係因服用中藥水及藥粉致尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應云云，顯屬無稽，自無可取。
⒌被告固又辯稱於105年間，其於鼻塞或喉嚨痛時會服用自行
在西藥房購買之「美西適嗽康」咳嗽藥水，其在尿液檢體監管紀錄表（第三聯）個人資料欄之「服用藥物情形」乙項填寫「止痛」2字，即指服用「美西適嗽康」咳嗽藥水以緩解不適，可能係因此影響其採尿送驗之結果云云，另提出汐芷藥局於106年4月4日開立品名為「醫療用品」之收據1紙及「美西適嗽康」咳嗽藥水1瓶為證（見本院卷第54頁、第59頁）。惟本院前將被告提出之「美西適嗽康」咳嗽藥水1瓶囑託衛生福利部食品藥物管理署鑑定藥水之成分，業經該署判定該「美西適嗽康」咳嗽藥水並未檢出安非他命或甲基安非他命成分，此有衛生福利部食品藥物管理署106年6月23日FDA研字第1066029381號檢驗報告書在卷可稽（見本院卷第82頁）；而前開藥水雖經檢出屬於管制藥品管理條例第
4級管制藥品原料藥或毒品危害防制條例第4級毒品先驅原料之甲基麻黃鹼（Methylephedrine）成分，然另據衛生福利部食品藥物管理署以106年10月26日FDA管字第1069906007號函說明「甲基麻黃鹼（Methylephedrine）經人體施用後，尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基安非他命或安非他命陽性反應」等語明確，亦有前揭函文附卷足憑（見本院卷第178頁）。由此堪認被告即使於105年9月22日採尿前曾服用「美西適嗽康」咳嗽藥水，亦非造成採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之原因，至為灼然。從而，被告前揭辯詞，委無值採。
㈢綜上所述，被告上開所辯無非狡展圖脫之詞，俱非可採。本
案事證明確，被告施用毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解（最高法院103年度台非字第17號判決要旨參照）。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之1規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（最高法院103年度台上字第3500號判決要旨參照）。查被告前因⑴違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以100年度審訴字第49號判決判處有期徒刑3年10月（併科罰金新臺幣〈下同〉20萬元）、6月，應執行有期徒刑4年2月（併科罰金20萬元）確定，刑期起算日為101年8月22日，指揮書執畢日期為105年10月21日；又因⑵違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度審簡字第1159號判決判處有期徒刑4月；復因⑶竊盜案件，經本院以101年度審簡字第1411號判決判處有期徒刑4月確定。前開⑵、⑶案，另經本院以102年度聲字第314號裁定定應執行有期徒刑6月確定，並與前述⑴部分接續執行，刑期起算日為105年10月22日，指揮書執畢日期為106年11月7日，縮刑期滿日為106年8月15日。嗣於104年8月26日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，原保護管束期滿日為106年4月28日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第236頁至第247頁），足見被告假釋出監時，前開有期徒刑4年2月之罪刑仍未執行完畢，是被告所為本案犯行，尚不構成累犯。
㈢爰審酌被告素行非佳，且前因施用毒品案件，業經法院裁定
送觀察、勒戒及判決處刑後，仍無法戒除毒癮，而於假釋期間為本案施用第二級毒品犯行，足認其戒絕毒品之意志不堅，自我控制能力不足，實無足取；惟慮及被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益；兼衡被告自陳為國中肄業、未婚、無子女、原從事鋼構防火批土工作，月薪約3萬至3萬6,000元不等、家庭經濟狀況小康、尚須扶養母親（見本院卷第51頁、第269頁）等智識程度、家庭生活、工作經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余秉甄提起公訴，檢察官簡仲田到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第三庭法官蘇珈漪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官周玉惠中華民國107年2月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。