裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第1425號裁定
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：確認行政處分違法
臺北高等行政法院裁定
97年度訴字第1425號原告甲○○被告花蓮縣政府代表人乙○○縣長）住同訴訟代理人丙○○上列當事人間因確認行政處分違法事件，原告提起本訴，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第10
7條第1項第10款定有明文。另行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項、第5項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。…（第5項）應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」顯見，無效行政處分或違法行政處分之救濟途徑不同，亦即對於無效行政處分係提起確認訴訟以為救濟，而對於違法行政處分則係以撤銷訴訟為之。又行政訴訟法第6條第1項後段之規定，提起確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，固不以已有撤銷訴訟繫屬為必要，亦無訴願前置主義之適用，惟對於違法行政處分之救濟程序，原則上應提起撤銷訴訟，且於提起撤銷訴訟前，應先踐行訴願程序，已如前述，故須於可得提起訴願期限屆滿前，或當事人依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中（事實審言詞辯論終結前），該行政處分已執行完畢或因其他事由而消滅，始得提起或變更為確認該行政處分為違法之訴訟，以資救濟。如當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限後，該行政處分始因執行完畢或其他事由而解消，即無容許當事人另提起確認該行政處分為違法訴訟之餘地。蓋當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限者，該行政處分形式上即歸於確定，無論事後該行政處分是否發生解消原因，均不得再行爭訟，否則對於行政處分未發生解消原因，遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限者，本不得再行爭訟，如事後發生解消原因者，反得提起確認該行政處分為違法之訴訟，無異另闢蹊徑，顯非事理之平，且使提起訴願或撤銷訴訟之不變期間制度，形同虛設，亦違立法之本意（最高行政法院95年度裁字第00320號裁定意旨參照）。準此說明，當事人若有應提起撤銷訴訟卻改提確認訴訟者，即有起訴不備其他要件之違法，且依其情形無法補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。
二、本件原告於坐落花蓮縣壽豐鄉鹽寮村山嶺68－5號（鹽寮段51地號）土地上新建建築物（下稱系爭建物），經被告下轄壽豐鄉公所以民國（下同）94年3月9日壽鄉建字第0940002781號及0000000000號違建建築查報單查報其為1層、高度約4公尺、面積各為27平方公尺及21平方公尺之鋼鐵造違章建築（計2棟），被告據報後派員勘查屬實，乃以94年3月21日府城建字第00000000000及00000000000號違章建築補辦手續通知單通知原告應於30日內申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將通知拆除，惟原告均未予回應，被告遂以94年7月26日府城建字第09401049950號函檢附同文號違章建築拆除通知書通知原告系爭建物應執行拆除（下稱原處分），復以94年9月23日府城違字第09401375680號函檢附違章建築拆除時間通知單通知原告，定於94年10月26日上午9時30分前往拆除。原告不服，提起訴願，但經內政部認被告94年9月23日府城違字第09401375680號違章建築拆除時間通知單係對被告94年3月21日府城建字第00000000000及00000000000號違章建築補辦手續通知單之接續執行行為，不得認為係獨立之行政處分，遂以94年12月27日臺內訴字第0940008189號訴願決定不受理。其間，被告另以94年11月1日府城違字第09401563250號函檢附同文號違章建築拆除時間通知單通知原告定於94年11月9日上午
9時30分前往拆除（業已拆除完畢），原告接獲該函後，隨即依行政訴訟法第116條第3項規定，向本院聲請停止執行，惟經本院認該函及其檢送之執行拆除通知單僅係通知原告定期執行拆除之觀念通知，尚非行政處分，與停止執行之要件不合而予駁回，原告不服提起抗告，亦經最高行政法院於94年12月29日以94年度裁字第2846號裁定駁回抗告確定。嗣原告再向本院提起確認原處分無效之訴，亦經本院以96年5月23日95年度訴字第3626號裁定予以駁回，原告不服提起抗告，復為最高行政法院於97年4月22日以97年度裁字第2321號裁定將確認原處分無效部分予以駁回，惟原告起訴請求損害賠償部分，則認定本院並無受理訴訟權限，乃廢棄該部分裁定，並諭知移送臺灣花蓮地方法院。原告於接獲該裁定後，另行提起本件行政訴訟。
三、承上事實，本件對原告直接發生公法上效果，可作為被告執行拆除系爭建物之依據既為原處分，且原告亦爭執該行政處分為違法，揆諸首揭說明，原告自應就該處分提起撤銷訴訟，方屬正辦，惟原告捨此不由，逕行提起本件確認行政處分違法之訴，自難謂為合法。雖原告主張「原告並未收受原處分而無從得悉被告認定違章之法源依據，致使無法依循合法程序進行後續補救或表示意見，原告之權益確受侵害。復經原告向被告申請閱覽本件之相關卷宗，亦無有關系爭公函之送達證明，既未經合法送達，則依行政程序法第100條、第
110條規定，係一無效之行政處分，對原告應不生效力，且系爭建物已於94年11月9日執行拆除完畢，原告自得提起本件確認訴訟確認處分有無違法。」云云。惟按，行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；…依送達…之內容對其發生效力。」依其反面解釋，書面之行政處分未送達相對人，僅是對該相對人未發生效力，並非自始、當然、確定的絕對無效，亦不生行政處分違法之問題。因此，縱認原告主張原處分並未合法送達原告云云屬實，依照上開說明，亦僅是原處分尚未對原告發生效力而已，並非謂原處分即屬違法，原告訴稱原處分未經合法送達，依行政程序法第100條、第110條規定，即屬無效之行政處分，原告自得提起本件確認訴訟確認處分有無違法云云，洵屬誤解。從而，原告以此為由提起本件確認行政處分違法之訴，亦與要件不合，應予駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年12月16日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官楊得君法官劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年12月16日
書記官陳德銘