裁判字號：臺灣臺北地方法院102年審簡字第329號刑事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決102年度審簡字第329號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳心川上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第20986號），被告於本院訊問時自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文陳心川共同犯藥事法第八十三條第四項、第一項之販賣禁藥未遂罪，處有期徒刑貳月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、陳心川係設於臺北市○○區○○路0段00號1樓00西藥房負責人，明知真實姓名不詳、自稱「 康嘉仁 」之成年男子所委託其販售並交付如附表所示之「VIAGRA」（中文名稱「威而剛」，下稱威而剛）6瓶，並無載明行政院衛生署輸入許可字號，屬未經核准而擅自輸入禁藥，竟與康嘉仁共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，於101年10月5日14時30分許，由員警 林進文 據報前往上址，喬裝為顧客佯稱購買威而剛，陳心川乃將附表所示之「VIAGRA」6瓶拿至櫃臺上，欲以每瓶30顆新台幣（下同）1萬2仟元，如購買3瓶則1瓶9000元之價格出售，經員警林進文等人表明身分後，當場查獲而未遂。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）被告於本院審理時之自白（見102年度審簡字第329號卷第
13頁）。
（二）證人即本案查獲之員警林進文、 林俊明 於本院審理時之證述（見同上卷第51頁背面至第53頁背面、第39頁背面至第41頁）。
（三）證人 張康興 於偵訊中之證述（見偵卷第41頁）。
（四）行政院衛生署食品藥物管理局101年11月14日FDA研字第0000000000號函（見偵卷第48頁）。
（五）按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。相對於此，刑事偵查技術上之「誘捕偵查」（俗稱「釣魚」），則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此「誘捕偵查」方式所蒐集之證據資料，不能任意排除其證據適格（99年度台上字第4075號判決、99年度台上字第3385號判決、98年度台上字第4697號判決意旨參照）。經查，關於本案禁藥之來源及查獲之過程，被告於偵查中偵訊中供稱：「（問：藥從何來？）一個客戶從美國帶回來的，他說他出那麼多，寄在我那邊有人要就賣」、「（問：這些威而剛何時拿到？）這些威而剛是康嘉仁委託我賣的，因為他店收起來。」等語（見偵卷第30、41頁），佐以本案員警林進文喬裝為顧客，進入被告之店內，表示要購買威而剛1瓶，並問價格，被告表示1萬2千元，30顆裝，被告問員警為何要買這麼多，員警表示要到大陸工作需要，員警並問如果買多一點是否有比較便宜，被告則問說要幾瓶？員警表示如果買3瓶？被告則說1瓶3仟元，嗣員警表示要去領錢而離開該店，待與店外之衛生局查緝人員、員警會合後，員警林進文再次進入店內表示要購買威而剛3瓶，被告則到藥房後面房間，拿出扣案所示之用塑膠封膜、6瓶封在一起之威而剛6瓶，放到玻璃櫃上方，員警則出示證件表示查緝等情，業據證人林進文到庭證述明確（見本院卷第51至53頁背面），足認在員警林進文進入店內購買之前，被告原即有販賣禁藥之故意，並非因警員安排交易機會始萌生犯意，員警並未以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，依上述說明，應係合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。
（六）綜上，被告之自白核與補強證據相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑的理由：
（一）按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，藥事法第22條第1項第2款前段定有明文。又藥事法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6條亦定有明文。而如附表所示之藥品，為未經核准而輸入之藥品，且非屬自用之藥品，是屬禁藥。次按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。本案喬裝為顧客之員警固無購買禁藥之真意，然揆諸前揭說明，被告既主觀上原即有販賣禁藥之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣禁藥之未遂犯。是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。被告與真實姓名不詳、自稱「康嘉仁」之成年男子間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告雖已著手於販賣行為之實施，惟未生販賣之結果，其行為尚屬未遂，應依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。至起訴書犯罪事實欄原記載被告係於101年4月間起，即在店內以每顆300元之價格出售威而剛予不特定之顧客，迄至查獲為止，惟除本案查獲之該次販賣行為外，其餘之犯罪事實並無警詢自白以外（被告嗣後即否認之）之補強證據予以佐證，故公訴人乃當庭減縮起訴犯罪事實之範圍於本案查獲該次之販賣行為（見102年5月6日訊問筆錄第3頁，屬單純一罪之限縮），本院自僅就限縮後起訴範圍予以審理，附此敘明。
（二）量刑理由之說明：爰審酌被告販賣禁藥未遂，影響主管機關對藥品之管理，並對國民健康產生危害，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，且本案係員警以誘捕偵查方式查獲，禁藥並未流入市面，併參酌其素行、年齡、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及扣得之禁藥數量，及公訴人求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（三）末按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號、93年度台上字第2581號判決意旨可資參照）。揆諸前開判決意旨說明，本案扣案如附表所示之物，確屬禁藥，業經認定如前，並非違禁物，復未經相關主管機關先行依藥事法第79條第1項規定為沒入處分，且為被告所有供本案犯罪所用之物乙事，亦為被告供認在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
三、適用之法律：刑事訴訟法第449條第2項、第3項，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
四、如不服本判決，應自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應敘述具體理由並附繕本)。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。
中華民國102年5月7日
刑事第二十一庭法官顧正德上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅文中華民國102年5月10日附表：
扣案之「VIAGRA」6瓶（共計180顆）。
附錄本案所犯法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。