裁判字號：最高法院101年台上字第4691號刑事判決
裁判日期：民國101年09月13日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四六九一號上訴人 廖文興 上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年七月十日第二審判決（一○一年度侵上訴字第七○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一六四七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖文興上訴意旨略稱：㈠、原審於審判期日未傳訊證人蘇○○到庭，給予上訴人或其辯護人行使詰問權之機會，亦未於判決理由中說明蘇○○於偵查中向檢察官所為之證詞，何以得為證據，即謂其於偵查中所為之證詞，具有證據能力，有適用法則不當與判決不載理由之違誤。㈡、被害人Ａ女關於遭上訴人強盜之現金數額究為若干，前後所為之指述並非一致，原判決竟認Ａ女之證詞具有證據能力，亦非適法。㈢、原判決認定證人黃○○之警詢筆錄不具證據能力，卻又引用黃○○之警詢陳述，作為認定上訴人犯罪之佐證，有判決理由矛盾之違誤。㈣、上訴人同意賠償Ａ女新台幣（下同）三十萬元，但因Ａ女拒絕，雙方因而無法成立和解，乃原判決認定上訴人於犯罪後仍未與Ａ女和解，因而維持第一審法院關於強制性交未遂部分，所諭知有期徒刑三年二月之刑度，其量刑顯屬過重。㈤、○○酒店另名坐檯小姐可以證明案發當日Ａ女同意與上訴人場外性交易，此關係上訴人是否犯強制性交未遂，至為重要，上訴人於原審曾聲請調取○○酒店坐檯小姐之坐檯報表以資查證，原審未予調取，亦未說明不予調查之理由，即逕為不利於上訴人之判決，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違誤。㈥、原判決僅以統籠、空泛之說詞，說明本件卷附被告以外之人於審判外之陳述，具有合法證據之適格，但並未敘明上開證據如何具備傳聞證據可信之情況及其得心證之理由，遽採為論罪之依據，自有違反證據法則及判決不備理由之違誤。況上訴人已迭次爭執上開證據之證據能力，原判決猶認上訴人對上開證據之證據能力並未聲明異議，顯與卷內證據資料不符，而有判決證據理由矛盾之違法。㈦、原審受命法官於準備程序僭越職權，就上訴人本件被訴犯罪事實等證據對上訴人進行調查及訊問，所踐行之訴訟程序應有違誤。㈧、原審於審判期日未逐一提示、調查卷附證據資料，給予上訴人辨明之機會，所踐行之調查證據程序，難謂為適法。㈨、上訴人與Ａ女相偕前去汽車旅館為場外性交易，有諸多有利於上訴人之卷證資料可憑，原審未予詳細斟酌，遽為不利於上訴人之判斷，認定上訴人與Ａ女並無相約場外性交易，有判決不備理由及理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人自稱「 黃國忠 」，於民國一○○年三月十三日凌晨二時許，前往台中市○○路之○○酒店飲酒，並於同日凌晨四時三十分許，偕同坐檯小姐Ａ女（已成年，真實姓名、年籍詳卷附對照表）、酒店幹部李○○（名字詳卷），前往台中市○○區市○路之金悅富理容ＫＴＶ（下稱金悅富ＫＴＶ）繼續飲酒、唱歌，至同日上午六時許，其等方搭乘黃○○所駕駛之計程車離去，李○○於台中市○○路附近先行下車返家，Ａ女本欲隨同下車自行搭車返家，上訴人見有機可趁，遂基於強制性交之犯意，強行拉住Ａ女不讓其下車，並要求黃○○繼續開車前往台中市○○○○街○○○號之○○○時尚精品汽車旅館（下稱○○○汽車旅館），於途中Ａ女再度表示欲返家不願隨同前往，上訴人即訛稱Ａ女陪同伊至汽車旅館後即可離去，以鬆懈Ａ女之警覺，待同日上午六時二十九分許，抵達○○○汽車旅館，上訴人支付計程車之車資，及將房資費用委由黃○○轉交櫃檯人員，俟進入二○九號房間一樓車庫後，迅將鐵捲門關閉，Ａ女見狀欲離去，上訴人即毆打Ａ女之頭、臉部，進而一手拉住Ａ女之手提包，另手架住Ａ女脖子，將之強行拖入二樓房間壓制在床上，隨即褪去Ａ女之牛仔褲，著手欲對之強制性交，Ａ女不願受玷污，以腳猛踢上訴人，卻遭持續毆打頭、臉部，致受有顏面、脖子、右手多處擦挫傷、挫傷，因而不能抗拒，Ａ女眼見無法擺脫上訴人，乃急中生智，謊稱罹患性病，上訴人聽聞後方停手，因而強制性交Ａ女未遂。上訴人強制性交Ａ女未果後，竟另萌強盜之犯意，意圖為自己不法之所有，復毆打Ａ女，至使其跪地求饒而無法抗拒，旋抽取Ａ女所有放置於皮夾內之現金約二萬多元，放入Ａ女所有之ＬＶ牌手提包內（手提包內另有女用手錶一只、汽車鑰匙一支、大門遙控器一個、化妝用品及雜物等財物）一併強行取得，於同日上午六時五十八分許搭車離去等情。因而維持第一審關於論處上訴人強制性交未遂、強盜（均累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴（另犯竊盜罪，已於第一審判刑確定），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為Ａ女願意與伊為場外性交易，相偕前去汽車旅館，於進入旅館房間後，雙方就性交易之價格存有歧見，其因氣憤方毆打Ａ女，並趁Ａ女打電話之際，將其手提包取走，其未對之強制性交，亦無強盜取財之故意云云之辯解，併已敘明：前開事實，業據Ａ女指證綦詳，Ａ女否認與上訴人為場外性交易，並證稱：當天上訴人並沒有買伊出場，○○酒店營業至凌晨四時，上訴人想「續攤」，就約其與李○○下班後，一同前去金悅富ＫＴＶ飲酒、唱歌，於離開金悅富ＫＴＶ時，伊就想搭車返家，不願去汽車旅館，是上訴人強迫伊去，到達汽車旅館後，上訴人就強拉伊進入房間，毆打伊頭、臉部，並將之壓制於床上，脫去伊之牛仔褲，要對伊強制性交，伊一直掙扎反抗，猛踢上訴人，卻遭上訴人持續毆打，伊後來謊稱有性病，上訴人才停止對之強制性交，但仍繼續毆打伊，且於強盜其所有上開現金與手提袋等財物得手後逃逸等語明確。上訴人雖辯稱與Ａ女談妥性交易云云，但其於第一審法院已供稱：伊自始至終都沒有告訴Ａ女要做場外性交易，且稱：去汽車旅館途中，沒有與Ａ女談及性交易之事，Ａ女原本想要下車，但是伊還是把她帶去汽車旅館，進入汽車旅館房間後，伊就動手打她。李○○於第一審法院亦證稱當天上訴人沒有買Ａ女出場，亦未包場，是在○○酒店打烊時，上訴人私下邀約伊等前去金悅富ＫＴＶ「續攤」，離開金悅富ＫＴＶ後，伊先下車返家，在伊下車時，Ａ女原本要一起下車，但上訴人要Ａ女不要下車。黃○○於原審且證稱：Ａ女那時有表明要回家，不願與上訴人去汽車旅館。復有第一審法院囑託台中市政府警察局第四分局承辦小隊長 劉文聰 ，向○○酒店查證之偵查報告 可佐 。足徵上訴人所稱Ａ女與伊做場外性交易云云，並不可採。另蘇○○於偵查中證稱：伊是○○○汽車旅館早班櫃檯人員，當天早上Ａ女有問伊上訴人是否已離開，伊回答說：「是」，後來Ａ女請伊代為報警，伊叫她用客房電話按○後自己報警，Ａ女跟伊說她包包被搶（強盜）走了，人也被打，Ａ女離開時有來問伊，汽車旅館之監視器可以保留多久，伊說保留三天，當時有看到她臉腫腫，頭低低，一直在哭。並有○○○汽車旅館監視器翻拍照片、Ａ女受傷照片及診斷證明書、指證上訴人身體特徵照片可稽。足見Ａ女之上開指證，應非虛構。因認上訴人確有前揭強制性交未遂、強盜犯行，而以上訴人所辯，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。蘇○○於偵查中依法具結後，向檢察官所為之證詞，並無顯有不可信之情況，自有證據能力，原判決已敘明甚詳（見原判決第四頁第十四行至第十五頁第六行）。而上訴人在原審，並未請求傳訊蘇○○到庭詰問。原審於審判期日提示蘇○○於偵查中之證詞，訊問有何意見時，上訴人及其指定辯護人均稱「沒有意見」，並於審判長訊問「有無其他證據請求調查？」時，上訴人及其指定辯護人均未聲請傳訊 蘇怡珊 ，有該筆錄之記載可憑（見原審卷㈡第十七頁正面、第二十二頁背面）。其待上訴本院後，始指摘原審未傳喚蘇○○到庭接受詰問，及未說明何以蘇○○於偵查中之證詞具有證據能力云云，係在法律審提出新事實、新證據，且非依據卷內資料，持憑己見，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。上訴人對Ａ女強盜之現金數額，究係二萬多元，抑或二萬五千元，Ａ女於偵查中及第一審法院前後所為之陳述，雖非全然一致。然Ａ女於偵查、第一審法院就上訴人本件強盜之主要基本犯罪事實證述不移，至於前揭數額上之扞格，殆因Ａ女受限於人之記憶能力，或因Ａ女受性侵害後，又突遭上訴人強盜財物，無從審視計算其放置於皮夾內現金之精確數額，本無法期待其於歷次偵、審中皆能為精確之陳述，是Ａ女於偵查中、第一審法院對於遭上訴人強盜之現金數額，雖僅約略陳述其概數，然上訴人確有強盜其財物等重要情節既屬一致，即無礙於上訴人本件強盜犯罪事實之認定，已詳予調查並說明其認定之依據（見原判決第十四頁第四行至第十三行）。上訴意旨徒以Ａ女所述被強盜之現金數額陳述不一，遽指原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，係就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明黃○○之警詢筆錄不具證據能力（見原判決第四頁）；且引用黃○○於原審審理期日，經交互詰問時所為證詞，作為認定Ａ女當時有表明要回家，不願隨同上訴人前去汽車旅館之依據（見原判決第十一頁倒數第七行至第八頁第十四行）。上訴意旨指摘原判決引用黃○○之警詢陳述對其論罪云云，並非依卷內資料，執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，對其所犯強制性交未遂罪，認第一審於依累犯規定加重其刑，再依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑三年二月，予以維持，已詳為說明（見原判決第二十九頁第十二行至第三十頁第十八行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。而證據與待證事實是否有重要關係應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。原審雖未依上訴人於審判期日之聲請，調取○○酒店坐檯小姐之坐檯報表以資查證，亦未說明不予調查之理由，雖有欠完備，但此屬事實審法院得本於職權裁量之事項，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌Ａ女、李○○、黃○○、蘇○○之證詞，佐以小隊長劉文聰所製作之偵查報告書、○○○汽車旅館監視器翻拍照片、Ａ女受傷照片及診斷證明書、指證上訴人身體特徵照片等證據資料，參互斟酌判斷，足認上訴人確有對Ａ女施以強暴之手段，至使不能抗拒，對之強制性交未遂，其所辯與Ａ女做場外性交易云云，乃飾卸之詞，不可採信，因認上訴人此部分所為應成立強制性交未遂罪，已詳述所憑依據及得心證之理由（見原判決第七至二十七頁）。至上訴人當日前去○○酒店消費時，是否有另名小姐坐檯，並無從動搖原判決就此部分犯罪事實之認定，原審因而不予調查，雖漏未說明其不予調查之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。㈥、原判決已詳細說明黃○○之警詢陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，因上訴人爭執其證據能力，檢察官復未說明該項證據具有可信之特別情況，因認不具證據能力，不得執為認定上訴人犯罪之證據。而Ａ女、蘇○○於偵查中之證詞，係由檢察官命其等具結後經合法訊問所為之陳述，並無顯不可信之情況，而認具有證據能力。至其餘未經爭執之被告以外之人於審判外陳述，因已經上訴人、辯護人及檢察官同意作為證據，該院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，應得作為本件之證據使用，原判決已詳敘其認定之依據與得心證之理由（見原判決第三頁至第五頁）。且被告、辯護人於原審審判期日，除爭執 黃結璋 於警詢之陳述不具證據能力外，對於被告以外之人於審判外陳述，均同意作為證據，有審理筆錄可佐（見原審卷㈡第十五頁背面至二十一頁正面）。此部分上訴意旨指摘其於原審爭執本件被告以外之人於審判外陳述之證據能力，原判決未說明本件卷附被告以外之人於審判外之陳述，何以具有合法證據之適格云云，亦非依卷內資料，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈦、刑事訴訟採直接、言詞審理主義，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證，但為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，刑事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。惟受命法官於準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序，蓋調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在，若任由受命法官於準備程序調查證據，將致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。惟本件觀諸原審準備程序筆錄，原審受命法官僅處理刑事訴訟法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項，並無從事證據之實質調查。此部分上訴意旨以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈧、刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，其立法意旨係在使訴訟有關人員透過法庭調查證據之活動，充分表達其對於各項證據及該證據與待證事實關聯性之意見。但卷內之證據，有屬於新蒐集（例如訴訟關係人當庭提出）或調查獲得者，亦有早已存卷，為訴訟關係之各方所熟知者，是如何妥適開示證據資料，以供兩造辨認、表示意見及辯論，要屬審判長之訴訟指揮權。證據資料苟已歷經偵、審程序，多次提示調查，或經辯護人閱卷得悉，或已就該證據狀陳意見並辯論綦詳者，被告之訴訟防禦權實際已獲有充分保障。審判長於最後審判程序，將卷內訴訟資料，就供述證據與書證、證物或依其各類性質，予以分類、分批提示調查，命兩造辨認、表示意見及辯論，所踐行之訴訟程序，尚不能任意指摘為違法。依卷內資料，本件證人等之供述證據，及其餘物證與文書證據，均經歷審提示調查，而原審審判長於審判期日行證據調查程序時，就各證據係以分類、分批調查，逐一提示（並無上訴意旨所稱各為一次籠統提示之情形），並告以要旨方式為之，上訴人及其辯護人於審理中對此亦未表示異議，均有筆錄可徵。上訴意旨指稱原審審理期日所踐行之提示證據程序，有採證違背證據法則之違法云云，並未依卷內資料，漫事指摘，自非合法之第三審上訴理由。上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年九月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月十七日
Ｍ