裁判字號：臺灣高等法院106年聲字第1359號刑事裁定
裁判日期：民國106年05月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定106年度聲字第1359號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人楊桂榮上列聲請人因受刑人妨害性自主等案件，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106年度執聲字第498號），本院裁定如下：
主文楊桂榮所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人楊桂榮因妨害性自主等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第50條第1項、第51條之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自同年月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
三、次者，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非定應執行刑時所應再行斟酌者。
四、本案受刑人犯如附表所示4罪，經判處如附表所示之刑，均已確定在案，且各罪均為附表編號1裁判確定前所犯，有判決書在卷（見本院卷第8至15頁、第53至54頁）可憑。又受刑人所犯各罪均係在刑法50條修正前所為，自有新舊法比較之必要，依據前揭說明，應以修正後刑法第50條之規定較有利於受刑人。本件附表編號1所示之罪所處之刑雖得易科罰金，其餘3罪所處之刑則不得易科罰金，惟檢察官已提出受刑人於106年5月17日出具之受刑人是否聲請定應執行刑調查表（見本院卷第52頁），是其據以聲請合併定應執行刑，於法即無不合，應予准許。
五、查附表編號1、2所示2罪業經臺灣桃園地方法院100年度聲字第1280號裁定定其應執行刑為有期徒刑11月，而附表編號3、4所示2罪則經本院105年度侵上訴字第115號判決定其應執行刑為有期徒刑4年4月，經審酌受刑人所犯編號
1、2所示2罪分別為普通竊盜罪及踰越安全設備竊盜罪，而編號3、4所示2罪則均為趁機性交罪，前2罪與後2罪之犯罪類型迥異，侵害法益亦屬有別，且後2罪所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益，經對受刑人所犯數罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文所示。末按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應由法院定其應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，並無所謂重覆執行之不利益。本件附表編號1、2所示之罪雖已執行完畢，然與其餘附表所示之罪既合於數罪併罰之要件，仍應由法院定其應執行刑，並由檢察官換發執行指揮書時扣除已執行部分，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第
1項但書、第53條、第51條第5款，修正後刑法第50條第2項，裁定如主文。
中華民國106年5月22日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官廖貞音中華民國106年5月22日┌────────────────────────────────────────────┐│附表│├────────┬───────────┬───────────┬───────────┤│編號│1│2│3│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│普通竊盜│踰越安全設備竊盜│乘機性交│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑5月，如易科罰│有期徒刑7月│有期徒刑3年4月│││金，以新臺幣1千元折算│││││1日│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│99年4月10日下午3時40分│99年6月9日上午8時│99年3月20日│││許│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣新竹地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││年度案號│99年度速偵字第679號│99年度偵字第16886號│102年度偵字第23259號│├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣新竹地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院││最後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事實審│案號│99年度竹北簡字第167號│99年度審易字第1422號│105年度侵上訴字第115號││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│99年5月12日│99年11月24日│105年9月29日│├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣新竹地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院││確定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判決│案號│99年度竹北簡字第167號│99年度審易字第1422號│105年度侵上訴字第115號││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定日期│99年6月11日│99年12月20日│105年10月24日│└───┴────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────────────────┐│編號│4│（本欄空白）│├────────┼───────────┼───────────────────────┤│罪名│乘機性交│（本欄空白）│├────────┼───────────┼───────────────────────┤│宣告刑│有期徒刑3年4月│（本欄空白）│├────────┼───────────┼───────────────────────┤│犯罪日期│99年3月21日│（本欄空白）│├────────┼───────────┼───────────────────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣桃園地方法院檢察署│（本欄空白）││年度案號│102年度偵字第23259號││├───┬────┼───────────┼───────────────────────┤││法院│臺灣高等法院│（本欄空白）││最後├────┼───────────┼───────────────────────┤│事實審│案號│105年度侵上訴字第115號│（本欄空白）││├────┼───────────┼───────────────────────┤││判決日期│105年9月29日│（本欄空白）│├───┼────┼───────────┼───────────────────────┤││法院│臺灣高等法院│（本欄空白）││確定├────┼───────────┼───────────────────────┤│判決│案號│105年度侵上訴字第115號│（本欄空白）││├────┼───────────┼───────────────────────┤││確定日期│105年10月24日│（本欄空白）│└───┴────┴───────────┴───────────────────────┘