裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上字第463號民事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：確認通行權等
臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度上字第463號上訴人 謝維德 訴訟代理人 王思穎 律師
王博鑫 律師 廖國竣 律師被上訴人 林益邦 訴訟代理人 林孝璋 律師
張立業 律師上列當事人間確認通行權等事件，上訴人對於民國107年6月25日臺灣彰化地方法院106年度訴字第1119號第一審判決提起上訴，本院於109年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖編號B所示部分有通行權存在。
被上訴人應容忍上訴人於上開土地附圖B所示部分設置水、電、電信等管線。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項定有明文。鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，同條第3項準用同法第779條第4項亦有明定。民法第779條第4項立法理由揭明，此項訴訟性質屬形成之訴，對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。查本件上訴人聲明求為判決：確認對被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地；以下其他同段之土地，則逕以各地號稱之）如彰化縣彰化地政事務所鑑測日期民國107年5月18日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號B所示部分有通行權存在；被上訴人應容忍上訴人於附圖B所示土地設置水、電、電信等管線。兩造於訴訟中對於通行方案有所爭執，且各自提出通行方案供法院參酌，上訴人並於本院準備程序陳明係以形成之訴之方式提起本件訴訟（本院卷第22頁）。故本件訴訟性質上應屬形成之訴，合先敘明。
二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人提起上訴時，其上訴聲明第二、三項原為：㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如原判決附圖編號A所示部分有通行權存在。㈢第一項廢棄部分，被上訴人應容忍上訴人於如原判決附圖A所示土地上設置水、電、電信等管線（本院卷第3頁）。嗣變更為：㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖編號B所示部分有通行權存在。㈡第一項廢棄部分，被上訴人應容忍上訴人於如附圖B所示土地上設置水、電、電信等管線（本院卷第149頁）（開設道路部分，未據上訴，亦表明不再主張，見本院卷第147頁，瓦斯管線部分，亦於辯論期日以書狀表明未再主張，見本院卷第149頁，茲均不贅述）。核其訴訟標的並未變更，僅係更正通行方案之內容，性質上屬法律上陳述之更正，依上開規定，自應准許。
三、上訴人係899地號土地之共有人就通行系爭土地，對被上訴人各有不同之私法上請求權，上訴人本於其所有人地位提起本件訴訟，請求確認對系爭土地有通行權存在，對於其他共有人並無合一確定之必要，是本件訴訟，並無當事人不適格之情形。被上訴人辯稱：本件未以共有人全體一同起訴，當事人不適格云云，委非可採。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：伊為899地號土地之共有人，該土地四周均未臨路而為袋地，依民法第787條規定得通行周圍地以至公路。899地號土地東側及南側相鄰土地均已建築房屋，而被上訴人所有系爭土地如原判決附圖編號A所示土地（通行範圍5公尺）現作為停車場使用，其上已鋪設瀝青混凝土，與一般道路無異，僅須拆除其上菱形金屬網圍籬，即可供伊通行，故通行上開部分應屬對周圍地損害最少之處所及方法。另系爭土地為建地，為建築房屋使用，亦有安設電線、水管、氣管或其他管線之必要。爰依民法第787條、第786條規定，聲明求為判決：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如原判決附圖編號A所示土地有通行權。㈡被上訴人應容忍上訴人於上開部分土地開設道路及埋設或架設水管、電力、電信及瓦斯等管線。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖編號B所示部分有通行權存在。㈢被上訴人應容忍上訴人於上開土地埋設或架設水管、電力及電信等管線。併稱：
㈠伊主張經由附圖編號B所示土地通行。此方案非但可供系爭
土地之人、車進出，亦考量系爭土地南側現況為停車場之出入口閘門，倘由伊建物大門沿地籍線邊緣經由系爭土地往南通行至和平巷，系爭土地鄰和平巷寬約13公尺，僅需退縮3公尺，閘門出入口尚有10公尺寬，不致因伊通行而需大幅更動停車場之整體路線，系爭土地仍可繼續作停車場使用，亦不會成為畸零地，對被上訴人之損害較小。
㈡反觀往北經由系爭土地及882地號通行至００街之方案，經
實測結果，因通行路線接近死角，車輛無法轉彎，甚至無法劃出車輛基本迴轉半徑。倘考量車輛基本迴轉半徑，勢必無法沿著地籍線往北通行，而需橫跨系爭土地之東側部分，造成橫跨後剩餘部分成為畸零地，無法繼續作停車場使用，且882地號土地巷道狹窄，最大寬度僅約2米左右，大部分皆不到2米，實亦無法供一般車輛進出，僅能供行人通行。另系爭土地上已設有停車棚、四周設有菱形金屬網圍籬，倘依此方案通行，被上訴人必須拆除鐵皮建物、圍籬，且不得再為停車場之使用，對被上訴人損害亦非輕微，實非適切之通行方案。
㈢899地號土地目前為伊兄謝０文經營勝興鐵工廠使用，伊任
職於此，並居住於該古厝。目前工廠進料及運送成品，僅能將車輛停靠於東側之００街，再使用人力經由891地號土地上門牌號碼為彰化縣○○鎮○○街○○號房屋（下稱００街00號房屋）正門通往後門狹小之巷道進出，甚為不便。891地號土地為訴外人 謝莊 ０琴所有，其上房屋由謝莊０琴及謝０文居住使用。
三、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並辯以：㈠謝０文於899地號土地經營工廠已久，不可能僅靠人力搬運
物料、成品經由００街53號房屋出入，應仍有其他連外道路可供通行。縱認系爭土地為袋地，００街53號房屋及坐落土地（891地號）為謝莊０琴所有，而謝莊０琴為謝０文之配偶，謝０文自能實質掌控891地號土地之使用，實質上權能與所有權人相同，而謝０文又為899地號土地之共有人之一，則同為899地號土地共有人之上訴人自應優先通行００街53號房地，而非通行系爭土地，影響並限制伊對系爭土地之使用。
㈡縱認上訴人有通行系爭土地之必要，亦應採往北經由系爭土
地及882地號土地通行之方案，對伊損害較小。往南經由附圖編號B所示土地通行至和平巷，所需距離超過20公尺，通行位置在停車場出入通道，通行寬度3公尺超過系爭土地臨和平巷寬度之5分之1（按原主張之通行寬5公尺，占系爭土地臨和平巷寬度之寬度之3分之1，經換算而得），為配合上訴人通行，伊必須重新規劃停車場動線並更動停車場出入口閘門等設備；但倘上訴人往北通行僅需約15公尺即可連接882地號土地至００街，且通行系爭土地部分僅有鐵皮屋及停車區，伊無須大幅更動停車場整體動線，對伊損害較小。
且882地號土地為謝０文與伊所共有，通行該地對第三人之權益亦無損害。再者，上訴人已拆除原法院106年度彰簡字第571號判決附圖編號A部分（下稱另案），適可由北側直接往北連接882地號土地通行，較往南通行更為便利。且上訴人於本院亦已同意往北通行之方案，嗣又主張往南通行，顯違反認諾、誠信原則與禁反言原則。另上訴人主張過去係以人力搬運物料、成品經由００街53號房屋出入，顯見其所需空間不大，882地號可供發財車通行，應已足供上訴人工廠使用。
㈢倘採往南通行如附圖編號B部分土地之方案，伊主張減縮通行寬度為2公尺即如附圖C部分。
㈣899地號土地上既有勝興鐵工廠，為維持工廠運作，勢必已
有水、電、電信等管線之設置。縱認無上開管線之設置，依自來水公司107年2月4日回函所附自來水管線圖，系爭土地離００街的管線距離較離文武街的管線為近，自應連接００街的管線，並無非於871地號土地設置自來水管之必要。又依台電公司107年2月27日回函所附管線圖，系爭土地可藉由電線桿連接電線供電，亦無在871地號土地設置電線之必要。另依中華電信彰化營運處107年2月27日回函所附管線圖亦可知，非必通過系爭土地，才能設置電信管線。故上訴人主張於如附圖B部分系爭土地設置上開管線，顯與民法第786條規定不合。
㈤899地號土地向為謝０文開設工廠使用，數10年來均係利用
００街53號房屋進出，並於該土地與系爭土地相鄰處設置圍牆，從未曾以系爭土地出入，如今僅因與伊間之另案拆屋還地糾紛，而以未實際使用899地號土地之上訴人名義提起本件訴訟，請求通行系爭土地，顯係以損害伊對系爭土地之權利為目的，應有民法第148條第1項「權利濫用」之情形。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人為899地號土地之共有人，被上訴人為系爭土地之所有人。
㈡899地號土地四周均未與東側００街、西南北側和平巷相鄰，無從直接通行至道路。
㈢899地號土地東側及南側均已建築房屋，西側及北側為系爭土地。899地號土地上有未辦保存登記1層建物（門牌號碼：
彰化縣○○鎮○○巷00號），現作為水泥工具工廠使用。
㈣系爭土地地面為瀝青混凝土鋪裝，上設有停車棚，四周設有菱形金屬網圍籬，現為永樂酒店停車場。
㈤００街61號、65號房屋中間有一瀝青混凝土鋪裝巷道（即
882地號土地上），可自００街直接通行至系爭土地東北側。寬度狹窄，僅能供行人通行，地上標有「行人專用道」字樣。
五、本件爭點㈠899地號土地對外通行方法，對周圍地損害最小之範圍為何
？上訴人主張往南通行如附圖編號B所示土地，是否係以周圍地損害最少處所及方法為之？㈡上訴人依民法第786條規定，請求於系爭土地如附圖編號B部
分設置水、電、電信等管線，有無理由？上開請求是否係損害最少處所及方法？㈢上訴人請求於如附圖編號B所示土地通行並設置上開管線，
是否違反民法第148條？
六、得心證之理由㈠上訴人共有之899地號土地係與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之袋地：
⒈查899地號土地東側及南側均已建築房屋，西側及北側為
系爭土地，其四周均未與東側００街、西南北側和平巷相鄰，無從直接通行至道路等情，業經原審法院勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第43頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。從而，899地號土地四周均未與公路相鄰，其屬民法第787條第1項所定袋地，應無疑義。⒉被上訴人雖抗辯：上訴人向來通行００街53號建物至００
街，則899地號土地即非袋地云云，惟查，上訴人現係經由００街53號建物通行至００街之事實，為上訴人所是承，原審法院於勘驗時亦係經由上開建物出入899地號土地，亦有照片附卷可稽（見本院卷第127至131頁），固堪認係真實。惟查，００街53號建物及坐落891地號土地均為訴外人謝莊０琴所有乙情，業據上訴人提出土地、建物登記第一類謄本為證（見原審卷第73頁、第74頁），被上訴人復未舉證上訴人有何通行上開土地、建物法律上權源（被上訴人亦自稱並無民法第789條第1項情形之事證，見本院卷第133頁背面），況上訴人縱因礙於現時通行之困難，一時權宜而藉由上開建物通行，亦顯非與公路有適宜聯絡之可比，自不能以謝莊０琴暫允上訴人通行上開土地、建物之施惠行為，即謂899地號土地非屬袋地。被上訴人此部分抗辯，不足為採。
㈡上訴人主張往南通行如附圖B部分土地之方案，及依民法第
786條規定，請求於附圖編號B所示土地設置水、電、電信等管線，有無理由？上開請求是否係損害最少處所及方法？經查：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第787條第1項、第2項、第786條第1項定有明文。而所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常觀念，具體斟酌袋地附近地理狀況、相關公路位置、相鄰土地利用情形、相鄰土地使用人利害得失等一切情形資為判斷。
⒉899地號土地東側最近道路為００街，其間隔有889、891
、892、893、894、895、896、897、898、970地號土地，其上均已建築建物；899地號土地南側最近道路為和平巷，其間隔有900、907地號土地，其上亦有建物等情，有地籍圖謄本、勘驗筆錄（含略圖及照片）在卷可佐（見原審卷第8、43、46、50頁），堪以認定。
⒊兩造不爭執882地號土地現況為瀝青混凝土鋪裝巷道，可
供行人通行至００街，該882地號巷道，寬約2公尺，除地面以自色油漆書寫「行人專用」外，勉強供自小客車通行，兩側均為樓房之牆壁，並無多餘的空間等情，有現場照片在卷可參（見本院卷第37、、38、104、105頁），本院衡酌，上開該882地號巷道，既僅行人或自用小客車勉強通行，兩側均為樓房之牆壁，並無多餘的空間可供較大型車輛通行，而899地號土地上係供工廠使用（見原審卷第45頁），此為兩造所不爭，既為工作場所，必有人員在此處從事勞動工作或居住，即有地震、火災等發生時，防災救護之安全顧慮，此基於居安思危之人道考量，亦為通常使用之所必須，準此，上開該882地號巷道之現況以觀，顯然不能災難發生或有人命急救之時，供較大型之消防車或救護車通行之用，堪認未具通常使用之所必須之通路。⒋又系爭土地地面為瀝青混凝土鋪裝，現作為停車場使用，
又依原審法院勘驗時拍攝照片，系爭土地在899地號土地西南往北側走向部分，除有一鐵皮建物外，均係作為停車區使用，而上訴人請求通行如附圖編號B所示土地，則係系爭土地停車場通往和平巷之出入口，附近設有閘門管理車輛出入（見原審卷第47頁至第50頁）。上訴人若經由如附圖編號B所示土地通行至和平巷，現時並無需要另外鋪設道路，對於使用上並無困難，況且被上訴人亦對上訴人有償金支付之請求權利，可以平衡兩造使用土地之關係，堪認上訴人主張於附圖編號B所示土地上通行，尚屬適宜。至於被上訴人抗辯：倘採往南通行如附圖編號B部分土地之方案，伊主張減縮通行寬度為2公尺即如附圖C部分云云，衡酌寬度2公尺對於通行太狹，並不可採。
⒌又查，００街及和平巷均設有水、電、電信管線等情，有
台灣自來水股份有限公司第十一區管理處鹿港營運所107年2月14日台水十一鹿工字第1070003780號函、台灣電力股份有限公司彰化區營業處107年2月27日彰化字第1071230595號函、中華電信彰化營運處107年2月27日彰規字第1070000053號函附各該管線圖在卷可參（見原審卷第65至71頁），基此，則上訴人設置水、電及電信管線，亦得經由於附圖編號B所示土地上鋪設。
㈢上訴人請求於附圖編號B所示土地通行並設置上開管線，是
否違反民法第148條？⒈雖被上訴人抗辯：899地號土地向為謝０文開設工廠使用
，數10年來均係利用００街53號房屋進出，並於899地號土地與系爭土地相鄰處設置圍牆，從未曾以系爭土地出入，如今僅因與伊間之另案拆屋還地糾紛，而以未實際使用899地號土地之上訴人名義提起本件訴訟，請求通行系爭土地，顯係以損害伊對系爭土地之權利為目的，應有民法第148條第1項「權利濫用」之情形，又上訴人於本院亦已同意往北通行之方案，嗣又主張往南通行，顯違反認諾、誠信原則與禁反言原則云云。
⒉然查，899地號土地既屬袋地，且兩造各自提出通行方案
供法院參酌，上訴人並於本院準備程序陳明係以形成之訴之方式提起本件訴訟（本院卷第22頁），本件訴訟性質上應屬形成之訴，本院之認定，自不受當事人聲明拘束，本院已審酌各情，而為上開之認定，是被上訴人此部分抗辯，自非可採。
㈣綜上所述，上訴人依民法第787條、第786條規定，確認上訴
人就被上訴人所有系爭土地如附圖編號B所示部分有通行權存在；被上訴人應容忍上訴人於系爭土地如附圖B所示部分設置水、電、電信等管線，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第
二、三項所示。㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依法判決如主文。中華民國109年1月21日
民事第七庭審判長法官王銘
法官郭妙俐法官張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官柯孟伶中華民國109年1月21日