裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第993號刑事判決
裁判日期：民國110年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第993號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告鄭敏彬上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第488號，中華民國109年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審不經言詞辯論，逕對被告甲○○諭知不受理之判決，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，其立法理由載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下:若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」。又最高法院109年度台抗字第1740號裁定：「毒品危害防制條例（下稱該條例）部分條文業於民國109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。…對於具體案件新舊法如何適用，增訂該條例第35條之1之過渡條款，以杜爭議。其就審判中之案件，於第2款規定：『本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。』，此皆為求程序經濟之過渡條款規定，核屬立法形成，且無違反憲法基本原則。基此，犯施用毒品罪，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，即應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，而就修正施行前犯此類施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院自應依修正後之規定處理。從而，事實審據此依職權為觀察、勒戒之裁定，自無違誤可指。……起訴程序是否違背規定，係以案件起訴並繫屬於法院之時點為判斷標準，只要起訴時合於法律規定，縱嗣後因法律變更致使法院須為不同處理，仍無從反推檢察官之起訴違背規定。」。本案被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於90年7月2日因無繼續施用之傾向而釋放出所，此後即未再受觀察、勒戒或強制戒治，本案施用毒品犯行，距其前次觀察、勒戒或強制戒治釋放已逾3年，揆諸上開見解，縱原審認本案起訴程序違背規定，亦應逕為觀察、勒戒裁定，尚非逕為不受理判決。且附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官於偵查中之職權，犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官於偵查中本會裁量被告應以毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分抑或以同條例第10條提起公訴，檢察官既已選擇提起公訴，自無所謂未及審酌裁量之問題，原審逕認檢察官未及審酌行使緩起訴處分之裁量權，而不適用毒品危害防制條例第35條之1規定，實屬判決違背法令云云。惟查：
㈠最高法院刑事大法庭已於109年11月18日以109年度台上大字
第3826號裁定宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。㈡至事實審法院就此類「3年後再犯」案件應否依職權裁定令被
告入勒戒處所觀察、勒戒？最高法院刑事大法庭亦已於110年3月24日以109年度台抗大字第1771號裁定宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用。
㈢本案被告施用第二級毒品之時間為109年4月9日下午4時20分
許採尿回溯96小時內某時，距其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放時（即90年7月2日），已逾3年，縱其間曾於93、96、107年間多次因犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪經起訴、判刑或執行，然依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官視被告個案情形而為「觀察、勒戒」或「附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）」之多元處遇。檢察官於上開毒品危害防制條例修正前提起公訴，程序固未違背當時之規定，然嗣後毒品危害防制條例已修正施行，本院審酌被告個案情形為整體判斷後，認逕依職權裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利且有失公平，宜由檢察官再行斟酌，以維被告之利益。應認起訴程序違背規定，且無從補正。
㈣綜上所述，檢察官上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。中華民國110年8月23日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官廖紋妤法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國110年8月23日