裁判字號：臺灣高雄地方法院102年審醫訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國103年01月21日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度審醫訴字第3號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳翰德上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第890號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳翰德犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表一編號一至十五及附表二編號一至八所示之物，均沒收之。
事實
一、陳翰德明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自民國90年間某日起，在高雄市○○區○○○路○○○號之「○○○中醫養生館」內，為上門求診之病患診斷疾病，提供內服藥物予民眾服用，並為病患針灸及採血分析等侵入性治療，而擅自執行醫療業務。其復明知自己不具藥商身分，且製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料、樣品，於繳納費用後，先申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，如未經核准擅自製藥者，即為偽藥，竟於90年間某月某日某時起，基於非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥之犯意，向不詳之製藥廠購入中藥成分之原物料後，於不詳時間、地點，將該中藥成分原料自行調製混合，製成其自認具有治療效用之各式藥丸、藥粉、藥錠及膠囊等物，而未經許可製造藥品，除供執行醫療業務使用外，再販賣予不特定之病患。嗣於101年7月間，吳○銘因罹患口腔癌第3期上門求醫，經陳翰德診斷並服用其所製造之某藥物後，因而病情加劇，遂報警處理，經警於101年12月25日10時55分前往陳翰德上揭「○○○中醫養生館」內搜索，扣得陳翰德所有供其為販賣偽藥所用之如附表一編號1至15所示之偽藥，以及陳翰德所有、供其為上開執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥行為所用之如附表二編號1至8所示之物，而上開扣案如附表一編號1至15所示之藥品經鑑定結果均為偽藥，查悉上情。
二、案經吳○銘訴由高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告陳翰德所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人吳○銘於警詢時之證述情節相符（見警卷第15至21頁），並有高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府衛生局陳述意見紀錄、藥商、化妝品商抽查紀錄表、中/藥物檢查現場紀錄表影本、102年5月3日高市衛藥字第00000000000號函、第00000000000號函、第00000000000號函、第00000000000號函、一滴血檢驗報告影本、行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）102年6月26日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、102年7月15日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、102年7月19日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、衛生福利部食品藥物管理署102年8月5日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第24至103、110至111頁；偵卷第28至31、35、37至43、45至58頁），復有如附表一編號1至15、附表二編號1至8所示之物扣案足憑，堪認被告前開自白顯與事實相符，足以採信，本件事證明確，被告前揭犯行，堪可認定。
三、按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；藥品經稽查或檢驗而有未經核准，擅自製造者，即屬偽藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。次按藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度台上字第2947號判決意旨參照）。查本件被告未經核准，而以含有如附表一編號1至15成分等中、西藥成分之物品作為原料，加工製成如附表一編號1至15等藥品，揆諸前開見解，自屬「製造」行為無訛；而其未經核准，擅自製造上開含有中、西藥成分之藥品，該藥品自屬藥事法第20條第1款所稱之「偽藥」。
四、核被告所為，係犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務、藥事法第82條第1項製造偽藥、同法第83條第1項販賣偽藥罪。
另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。被告以非法執行醫療之方式，於醫療過程藉機販賣自製之偽藥，就其非法執行醫療業務、製造及販賣偽藥之行為，均應屬集合犯，是被告所犯非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥，均各應認屬集合犯之一行為，各僅成立一罪。再刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以刑罰之過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決意旨）。而藥事法第82條第1項規定之「製造」行為與之同法第83條第1項規定之「販賣」行為二者間，本應即屬各別獨立之行為，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有彼此行為之成分或為其結果，尚難謂其間有吸收關係。惟依上揭說明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，為免如按數罪併罰處罰，而有刑罰過度評價問題，且考量被告製造偽藥最終目的，仍係欲將製造之偽藥予以販賣牟利，是被告本諸單一之目的而為，其製造偽藥及販賣偽藥二行為間，確有實行之行為完全或局部同一之情形，依想像競合犯論擬，應較符合前揭刑法修正刪除牽連犯後之修法精神。故被告以一行為，同時觸犯非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥罪，各該行為之犯罪目的單一，依社會通念，應認評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。被告以一行為而同時觸犯非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以藥事法第
82條第1項製造偽藥罪之集合犯一罪處斷。又被告所為犯行跨越95年7月1日刑法修正施行前後，惟本件既評價為一罪，應以最後行為時之法律處斷，查本案被告犯罪時間，係自90年間某月某日某時起至101年12月25日10時55分止，其最後行為時既已逾95年7月1日，故應直接適用修正施行後之新法，無新舊法比較適用之問題。
五、爰審酌被告未取得醫師資格認定即為人看診，又未經中央衛生主管機關之核准，自行製造繼而販賣偽藥，影響政府對藥品藥物之管理及社會大眾之用藥安全，所為實無可取，惟念及被告犯後坦承犯行之態度，又被告先前並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，暨其犯罪動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第278號判決意旨參照）。然扣案如附表一編號1至15所示之偽藥雖未經行政機關沒入，然均係被告所有且供被告犯本件販賣偽藥罪所用之物；又扣案如附表二編號1至8所示之物，亦係被告所有，且係供本件犯罪所用之物，業據被告於警詢時陳明在案（見警卷第6頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，醫師法第28條前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國103年1月21日
刑事第十庭法官劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月22日
書記官葉姿敏附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────┬───────────┬────────┬────────┐│編號│扣案藥品名稱│檢驗結果│檢體名稱編號│重量│││││││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│1│活氣丹（透明膠囊│檢出Pseudoephedrine之│2│3200公克│││、褐色粉末）│西藥成分│││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│2│平胃散（褐色粉末│檢出Berberine成分│3│3800公克│││）││││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│3│肝寶（褐色粉末）│1.檢出Berberine及Eugen│5│1200公克││││ol成分││││││2.未檢出鑑別項之西藥成││││││分│││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│4│三黃解毒丹（透明│檢出Berberine成分│7│2600公克│││膠囊、褐色粉末）││││││││││││││││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│5│感冒藥粉（褐色粉│檢出Berberine及Borneol│11│931公克│││末）│成分│││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│6│美白粉（淺褐色粉│檢出Borneol成分│12│2200公克│││末）││││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│7│內功丸（黑色丸）│檢出Acetaminophen、Hyd│13│1726公克││││rochlorothiazide、Indo││││││methacin及Caffeine成分│││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│8│ 沈香牛 丸散（黃褐│檢出Berberine及Eugenol│19│245公克│││色粉末）│成分│││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│9│消積瘤（黑色丸）│檢出Berberine成分│20│277公克│││││││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│10│生地單蔘沙蔘（黑│檢出Berberine成分│25│111公克│││色丸）││││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│11│不明藥物（褐色膠│檢出Berberine成分│42│144公克│││囊）││││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│12│不明藥物（褐色藥│檢出Berberine成分│43│148公克│││粉）││││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│13│精研晉耆粉（黃褐│檢出Formononetin及│46│315公克│││色粉末）│Ononin成分│││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│14│正八寶迴魂散（褐│檢出Borneol成分│51│167公克│││色粉末）││││├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤│15│製大黃（褐色粉末│檢出Emodin成分│55│353公克│││）││││└──┴────────┴───────────┴────────┴────────┘附表二┌──┬─────────────────┬────────────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼─────────────────┼────────────┤│1│傳統磅秤│一台│││││├──┼─────────────────┼────────────┤│2│採血針│一盒│││││├──┼─────────────────┼────────────┤│3│針灸針│五盒│││││├──┼─────────────────┼────────────┤│4│酒精棉片│三盒│││││├──┼─────────────────┼────────────┤│5│診療紀錄│二本│││││├──┼─────────────────┼────────────┤│6│一滴血檢驗報告│一批│││││├──┼─────────────────┼────────────┤│7│研缽及杵│一座│││││├──┼─────────────────┼────────────┤│8│「陳翰德」名片│三盒│││││└──┴─────────────────┴────────────┘