裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第559號刑事判決
裁判日期：民國100年07月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第559號上訴人即被告 謝奇霖 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度審易字第960號中華民國100年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第1739號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝奇霖犯如附表所示之拾罪，均累犯，各處如附表所示之刑及從刑。應執行有期徒刑肆年拾月，扣案之六角扳手、一字型螺絲起
子、十字型螺絲起子各壹支，及頭罩壹只，均沒收。事實
一、謝奇霖於民國91年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年，緩刑3年，嗣92年間再因竊盜案件，經撤銷前開緩刑，並經本院93年度上易字第76號判決判處有期徒刑1年；上開2案接續執行，於96年7月16日執行完畢。詎其猶不知悔改，於99年12月4日起至同年月29日止，分別於附表所示之時間、地點，騎乘車牌號碼000-000號之重型機車，其中附表編號1至編號6部分，則攜帶其所有，客觀上足對人之生命、身體安全產生威脅之六角扳手、一字型螺絲起子、十字型螺絲起子各1支等物，至各被害人住處，以附表各編號欄所示方法，分別竊取如附表所示之財物。嗣於99年12月29日凌晨3時45分許，在高雄市○○區○○○路與建國二路，為警循線而埋伏查獲，並自謝奇霖身上及所騎用之上開機車內扣得上開工具、CK牌女用內褲、女用胸罩、PUMA牌外套各1件、口罩、黑色頭套各1個及現金新臺幣（下同）93,600元，另在其住宿地點扣得胸罩13件、女用內褲9件、女用束褲1件及其所有，用以供其竊盜時遮掩身分所用之頭罩1件等物。謝奇霖於附表編號7至編號10之犯罪未發覺前，向查獲警員自首該4次之犯行並接受裁判。
二、案經 彭國顯 、 賴立家 、 高培華 、 盧美鳳 、 潘燕鈴 、 蔡沂庭 、 王俊文 及 孫寶茹 訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力或無意見（本院卷第36頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具證據能力
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告謝奇霖對上揭事實，於本院及原審審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人彭國顯、賴立家、高培華、盧美鳳、潘燕鈴、蔡沂庭、王俊文及孫寶茹、證人即被害人 林聖豪 、 廖一女 於警詢之證述，證人即承辦員警 陳建志 於本院之證述均屬相符，並有高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、贓物認領保管單3份、路口監視器翻拍照片30張及現場照片31張附卷可參，是被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：被告行為後，刑法第321條第1項業於100年
1月26日修正公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於行為人，而應適用修正前刑法第321條第1項之規定。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。次按關於「毀越」指毀損與踰越而言，毀越門扇或安全設備而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理；其中毀損門扇安全設備竊盜罪，乃同法第354條之毀損罪與普通竊盜罪之結合犯，上開毀損門扇安全設備，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以毀損罪（最高法院27年上字第1887號判例、92年度臺非字第
6號判決意旨參照）。再按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨參照）。
㈢查被告所持之六角扳手、一字型螺絲起子、十字型螺絲起子
，均為金屬材質，且得以破壞氣窗或鐵窗，可見其質地堅硬，客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛；被告又以上開工具破壞氣窗或鐵窗，並自鐵窗或氣窗處進入屋內，此舉應屬毀越安全設備。是核被告所為，就附表編號1、3部分，係犯修正前刑法第32
1條第1項第3款、第1款攜帶兇器夜間侵入住宅竊盜罪；就附表編號2部分，係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第2款、第1款攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅竊盜罪；就附表編號4、6部分，係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第2款、第1款攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜罪；就附表編號5部分，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第
3款、第2款、第1款攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪；就附表編號7部分，係犯修正前刑法第321條第1項第
2款、第1款毀越門扇侵入住宅竊盜罪；就附表標號8、9部分，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第2款、第
1款毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪；就附表編號10部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨認被告就附表編號10犯罪事實所示部分係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告所犯上開10次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之科刑、執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
被告如附表編號5、8、9所示竊案部分，已著手於犯罪行為之實行而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另證人即承辦員警陳建志於本院到庭證稱：「被告所犯10件竊案，前6件我們係依據被害人報案後，警方逐一調閱被害人附近路口監視錄影交叉比對，發現被告作案所騎乘車牌號碼000-000號之重型機車皆在同一時間出沒，我們因而鎖定被告涉嫌重大並去埋伏逮捕。後4件是被告根據其身上查扣之物品，主動向警供出作案時間地點而查獲」等情明確（本院卷第53頁），是附表編號7至編號10之犯罪，係被告於案發後而警察機關尚未知悉犯罪事實及發覺犯罪人前，主動向警方坦承犯罪，並自願接受裁判，為屬符合刑法第62條前段自首之規定，堪予認定，爰依法減輕其刑。被告有前揭法定加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
㈣原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告就附表編
號7至編號10之犯行，係犯罪未發覺前，向查獲警員自首並接受裁判，原判決就此部分對被告有利之自首規定，漏未審酌，尚有未合。㈡公訴意旨認被告就附表編號10犯行部分係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，原判決認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，惟漏引刑事訴訟法第
300條變更起訴法條之規定，亦有未洽。被告上訴意旨以原判決就附表編號7至編號10之犯行部分，漏未認定自首，執之上訴，為屬有據，此外原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟為貪圖私利，隨機挑選對象，而以攜帶兇器、踰越安全設備或徒手之方式，竊取他人財物，破壞他人對財產權之支配，並危害社會治安，所為實有不該，且事發至今均未與被害人和解，亦未主動將贓物返還各該被害人，僅有如附表編號7、10所示之財物及編號6所示之4件女用胸罩、1件內褲，因為警查獲而發還被害人，尚難認被告有悔改之意，況被告已有多次竊盜前科，猶不思警惕之心，竟再次犯本件竊盜罪，素行顯然不佳，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段、所生損害、所竊取財物之價值等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。至扣案之六角扳手、一字型螺絲起子、十字型螺絲起子各1支，係被告所有供犯如附表所示編號1至6竊盜犯行所用之物；又扣案之頭罩1件，係被告所有，用以供其竊盜時遮掩身分所用之物，此均業據被告供陳在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
㈤另公訴人雖請求對被告宣告於刑之執行前令入勞動場所強制
工作之保安處分等語。惟按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1項定有明文。是依上開規定，令被告於刑之執行前，入勞動場所強制工作者，應以被告「有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪」為前提，並應有具體之事實以資證明，而非一有犯罪前科、累犯或被告犯有數案件等情形，即得認為有犯罪之習慣。經查，本件被告雖有多次犯竊盜罪紀錄，惟尚無其他具體事證，得據以認定被告確有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪。況本院於量刑時，已將被告之前科、曾為數次竊盜犯行等上開各情，併予納入考量，而認被告經本件刑罰之宣告及執行，應已足以收教化矯治之效，改正其犯罪觀念，爰不另為強制工作之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，修正前刑法第321條第1項第
1款、第2款、第3款、第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國100年7月29日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年7月29日
書記官魏文常附表：
┌──┬─────┬───────┬──────┬───┬───────┬───────┐│編號│時間│地點│竊取物品│被害人│進入屋內方式│所犯之罪及所處││││││││之刑（含從刑）│├──┼─────┼───────┼──────┼───┼───────┼───────┤│1│99年12月4│高雄市三民區民│現金1萬3,000│彭國顯│持扣案工具破壞│謝奇霖犯攜帶兇│││日4時許│族一路638巷41│元││1樓紗窗進入屋│器夜間侵入住宅││││號│││內。│竊盜罪，累犯，││││││││處有期徒刑捌月││││││││，扣案之六角扳││││││││手、一字型螺絲││││││││起子、十字型螺││││││││絲起子各壹支，││││││││均沒收。│├──┼─────┼───────┼──────┼───┼───────┼───────┤│2│99年12月8│高雄市三民區金│現金15萬元│賴立家│持扣案工具翻越│謝奇霖犯攜帶兇│││日5時15分│陵街106巷9弄6│││圍牆，破壞2樓│器踰越牆垣夜間│││許│號│││後門鎖侵入屋內│侵入住宅竊盜罪│││││││。│，累犯，處有期││││││││徒刑玖月，扣案││││││││之六角扳手、一││││││││字型螺絲起子、││││││││十字型螺絲起子││││││││各壹支，均沒收││││││││。│├──┼─────┼───────┼──────┼───┼───────┼───────┤│3│99年12月10│高雄市三民區金│現金500元、│林聖豪│持扣案工具自4│謝奇霖犯攜帶兇│││日7時許│山路18巷23弄10│華碩牌筆記型││樓陽台進入屋內│器夜間侵入住宅││││號│電腦1臺、女││。│竊盜罪，累犯，│││││用皮夾1個、│││處有期徒刑捌月│││││女用內衣褲、│││，扣案之六角扳│││││香水（共值3│││手、一字型螺絲│││││萬5,000元）│││起子、十字型螺││││││││絲起子各壹支，││││││││均沒收。│├──┼─────┼───────┼──────┼───┼───────┼───────┤│4│99年12月19│高雄市三民區大│金幣3枚（價│高培華│持扣案工具破壞│謝奇霖犯攜帶兇│││日1時30分│中一路193巷16│值3萬元）││2樓廁所氣窗進│器毀越安全設備│││許│弄17號│││入屋內。│夜間侵入住宅竊││││││││盜罪，累犯，處││││││││有期徒刑玖月，││││││││扣案之六角扳手││││││││、一字型螺絲起││││││││子、十字型螺絲││││││││起子各壹支，均││││││││沒收。│├──┼─────┼───────┼──────┼───┼───────┼───────┤│5│99年12月19│高雄市三民區大│未竊得財物│盧美鳳│持扣案工具破壞│謝奇霖犯攜帶兇│││日1時30分│中一路193巷16│││2樓廁所鐵窗進│器毀越安全設備│││許│弄15號│││入屋內。│夜間侵入住宅竊││││││││盜未遂罪，累犯││││││││，處有期徒刑柒││││││││月，扣案之六角││││││││扳手、一字型螺││││││││絲起子、十字型││││││││螺絲起子各壹支││││││││，均沒收。│├──┼─────┼───────┼──────┼───┼───────┼───────┤│6│99年12月19│高雄市三民區大│現金6萬元、│潘燕鈴│持扣案工具破壞│謝奇霖犯攜帶兇│││日2時許│中一路193巷16│金戒1個、金││廁所鐵窗進入屋│器毀越安全設備││││弄11號│墬2個（共值7││內。│夜間侵入住宅竊│││││萬5,000元）│││盜罪，累犯，處│││││4件女用胸罩│││有期徒刑玖月，│││││、1件內褲│││扣案之六角扳手││││││││、一字型螺絲起││││││││子、十字型螺絲││││││││起子各壹支，均││││││││沒收。│├──┼─────┼───────┼──────┼───┼───────┼───────┤│7│99年12月29│高雄市左營區民│現金9萬3,600│廖一女│徒手破壞2樓樓│謝奇霖犯毀越安│││日2時30分│族一路960巷25│元││梯旁氣窗進入屋│全設備夜間侵入│││許│弄50號│││內。│住宅竊盜罪，累││││││││犯，處有期徒刑││││││││伍月。│├──┼─────┼───────┼──────┼───┼───────┼───────┤│8│99年12月29│高雄市左營區民│未竊得財物│蔡沂庭│徒手破壞2樓廁│謝奇霖犯毀越安│││日2時45分│族一路960巷25│││所鐵窗進入屋內│全設備夜間侵入│││許│弄56號││││住宅竊盜未遂罪││││││││，累犯，處有期││││││││徒刑肆月。│├──┼─────┼───────┼──────┼───┼───────┼───────┤│9│99年12月29│高雄市左營區民│未竊得財物│王俊文│徒手破壞2樓廁│謝奇霖犯毀越安│││日3時45分│族一路960巷25│││所窗戶進入屋內│全設備夜間侵入│││許│弄60號││││住宅竊盜未遂罪││││││││，累犯，處有期││││││││徒刑肆月。│├──┼─────┼───────┼──────┼───┼───────┼───────┤│10│99年12月29│高雄市左營區民│CK牌女用內衣│孫寶茹│自陽台外伸手竊│謝奇霖犯竊盜罪│││日3時許│族一路960巷25│褲各1件（價││取該物品│，累犯，處有期││││弄61號2樓│值2500元）│││徒刑參月。│└──┴─────┴───────┴──────┴───┴───────┴───────┘中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。