臺灣高等法院113年度上訴字第5693號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

113年度上訴字第5693號

上訴人

即被告 林彥希

選任辯護人 謝和軒 律師

魏士軒 律師

黃重鋼 律師

上訴人

即被告 呂汶婷

選任辯護人 曾昭牟 律師

上訴人

即被告 周志高

選任辯護人 沈濟民 律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第56號、113年度易字第216號，中華民國113年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第51236號、第64705號、第67074號、第76794號、第80416號、第80863號、113年度偵字第884號、第3075號，追加起訴案號：112年度偵字第48090號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於呂汶婷共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之宣告刑暨定應執行刑部分、周志高定應執行刑部分，均撤銷。

前項刑之撤銷部分，呂汶婷處有期徒刑貳年貳月。

其他上訴駁回。

呂汶婷第2項撤銷改判部分所處之刑及前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。

周志高第3項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑 陸年 。

　　事實及理由

一、本案審判範圍：

　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

　㈡本件檢察官並未提起上訴，僅上訴人即被告呂汶婷、林彥希、周志高不服原判決提起第二審上訴，被告呂汶婷、林彥希於本院準備程序及審理中均表示、被告周志高則於本院審理中表示：對原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分均不爭執，僅針對原判決刑的部分上訴，希望從輕量刑等語（本院卷第345、467至468頁），足認被告3人只對原審之科刑事項提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。故本院係依原審認定被告呂汶婷、林彥希係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第4條第2項之運輸第二級毒品、同條第3項之販賣第三級毒品罪、被告呂汶婷另犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪、被告周志高係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段（原判決誤載為第2項，應予更正）之參與犯罪組織罪之犯罪事實據以審查量刑妥適與否；並逕予引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。

二、本案係依原審所認定之犯罪事實、所犯罪名據以審查量刑妥適與否：　　

　㈠原審認定被告呂汶婷、林彥希、周志高所犯法條如下：

　⒈被告呂汶婷、林彥希就事實欄一所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告呂汶婷、林彥希持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒉被告呂汶婷、林彥希就事實欄二㈠所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告呂汶婷、林彥希意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒊被告呂汶婷就事實欄二㈡所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告呂汶婷意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒋被告周志高就事實欄二㈡附表四編號3、4、6、7所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告周志高意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒌被告呂汶婷、林彥希就事實欄三所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。被告呂汶婷、林彥希持有第二級毒品之低度行為，為運輸第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒍被告周志高就事實欄四㈠所示犯行，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段（原判決誤載為第2項，應予更正）之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條2項之販賣第二級毒品罪。被告周志高持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒎被告周志高就事實欄四㈡所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告周志高持有第二級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。　　

　⒏被告呂汶婷就事實欄五所示犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

　㈡被告呂汶婷、林彥希與 許志宇 、 陳昱瑋 就事實欄一所示犯行、被告呂汶婷與林彥希就事實欄二㈠所示犯行、被告呂汶婷與周志高就事實欄二㈡附表四編號3、4、6、7所示犯行、被告呂汶婷、林彥希與「大師球」就事實欄三所示犯行、被告周志高與「大師球」、「美金」、「厄吾」等人就事實欄四㈠所示犯行、被告周志高與「大師球」就事實欄四㈡所示犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

　㈢被告周志高就犯罪事實欄四㈠所示犯行，係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪論處。

　㈣被告呂汶婷所犯事實欄一、二㈠、㈡、三、五所示14次犯行；被告林彥希所犯事實欄一、二㈠、三所示6次犯行；被告周志高所犯事實欄二㈡附表四編號3、4、6、7、四㈠、㈡所示6次犯行間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

　㈤刑之減輕事由：　　

　⒈未遂：

　　被告周志高就事實欄四㈡所示犯行，已著手於販賣第二級毒品行為而不遂，未生犯罪實害，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

　⒉自首：

　⑴被告周志高就事實欄四㈡所示犯行，固經員警於民國112年11月22日下午4時20分至50分許，持原審法院開立之搜索票，至被告周志高位於桃園市○○區○○路000巷00弄00號住處進行搜索，當時並未查得扣案之毒品大麻10包（原判決附表二編號46所示之物），待員警逮捕被告周志高返回新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北刑警大隊），經被告周志高主動向員警坦承在上揭住處鞋櫃藏有大麻，並簽立自願受搜索同意書，並帶同員警前往住處再次進行搜索，方查獲上揭大麻毒品，此有被告周志高之調查筆錄、自願受搜索同意書、新北刑警大隊搜索扣押筆錄、113年2月19日新北警刑四字第1134438434號函在卷可佐（偵80416卷第2至3、87至101頁、原審卷第279頁）。堪認被告周志高在有偵查犯罪職權之公務員結束第一次搜索扣押，並未搜得上揭大麻毒品，亦即無確切根據得以合理懷疑被告周志高涉犯事實欄四㈡所示販賣第二級毒品未遂之犯行時，主動供出前揭犯行，並帶同員警查扣上揭大麻毒品，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。

　⒊毒品危害防制條例第17條第2項：

　⑴被告呂汶婷、林彥希就事實欄一、二㈠所示犯行、被告呂汶婷就事實欄二㈡所示犯行、被告林彥希就事實欄三所示犯行，被告周志高就事實欄二㈡附表四編號3、4、6、7、事實欄四㈠、㈡所示犯行，均於偵查中、原審及本院審理中坦承犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，被告周志高就事實欄四㈡所示犯行並依法遞減之。

　⑵被告呂汶婷之辯護人固主張檢察官於偵訊時並未就事實欄三所示運輸第二級毒品犯行部分訊問被告呂汶婷，被告呂汶婷亦未於偵查中否認該犯行，復於原審及本院審理中均已坦承該部分犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項例外適用云云。惟查，被告呂汶婷於112年12月6日檢察官訊問時供稱：（問：【提示112偵64705第18頁對話紀錄】 林彥希傳 了經緯度座標給你，後續你跟他說到地點跟錢，這是為何？）林彥希把毒品咖啡包放在該處，一五各半應該是指毒品的種類，但具體講什麼我不清楚。（問：【提示112偵64705第25頁】 蘆洲拿巴斯 光年是何意思？）這就是與 蕭榆 的交易。（問：上方的經緯度座標是何意思？）我不確定。（問：剛才的這些經緯度座標，是不是大師球傳給你的？）不是，有時林彥希會找不到要去哪裡，所以我會傳經緯度座標給他。…（問：之前的經緯度座標，依據林彥希的說法，就是你把地點告訴他讓他拿大麻去埋包？）林彥希跟我說他要買大麻，要我幫他跟大師球買，大師球把大麻藏在經緯度的座標地點。（問：如何交付價金給大師球？）打USDT給大師球。…（問：所以有無按照大師球指示，由你讓林彥希幫忙埋包？）沒有。（問：為何林彥希說他有幫你送大麻？）我不知道為何他這樣說等語，此有訊問筆錄在卷可佐（偵67074卷第203頁背面至204頁背面）。復觀諸上開偵訊筆錄中所提示112偵64705卷第18頁之對話紀錄，被告林彥希傳發予通訊軟體暱稱「 江戶川 亂步」（即被告呂汶婷）之圖片下方記載「淡水、電風扇下、黑色夾鏈袋（25.0000000,121.0000000）」等字樣，該經緯度座標位置即係原判決事實欄三所示運輸第二級毒品大麻犯行之地點，復酌以被告林彥希於偵訊時亦供稱：（問：屋內為何有大麻？）是呂汶婷放在我屋內，呂汶婷會要我放在新北市內的特定地點，拍照回傳 谷哥 座標給他。呂汶婷會給我送一趟新臺幣（下同）500元的薪水…（問：【提示112偵64705第18頁】經緯度位置是何意思？）要埋在淡水，經緯度就是我埋大麻包裹的地點等情（偵51236卷第84頁背面至第85頁、第92頁背面），均足徵檢察官於112年12月6日已就原判決事實欄三所示犯行部分訊問被告呂汶婷，並經被告呂汶婷當庭否認有指示被告林彥希將大麻運輸至北緯25.0000000度、東經121.0000000度處藏放之情事。是以，被告呂汶婷既未於偵查及審判中均坦承此部分犯行，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告呂汶婷辯護人此部分主張，即難憑採。

　⒋毒品危害防制條例第17條第1項：

　⑴被告林彥希部分：

　　被告林彥希就①事實欄一所示犯行，供出共犯呂汶婷及許志宇；②就事實欄二㈠所示犯行，供出共犯呂汶婷；③就事實欄三所示犯行，供出共犯呂汶婷，足認被告林彥希有供出毒品來源因而查獲之情形，本院審酌被告林彥希之本案犯罪情節程度，認無免除其刑之必要，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

　⑵被告呂汶婷部分：

　　被告呂汶婷指認毒品來源為綽號「 阿龍 」之 李昶勝 ，並經新北刑警大隊循線於112年12月21日查獲李昶勝後移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）偵查，經該署檢察官以113年度偵字第1492、1596、8608、17992、17985號就 柯珦霆 、 郭薈嘉 、李昶勝於112年9月18日販賣毒品咖啡包50包與被告呂汶婷之犯行，提起公訴，有起訴書、新北刑警大隊113年2月19日新北警刑四字第1134438434號函、新北地檢署113年3月1日新北檢 貞雨 112偵51236字第1139025735號函附卷可稽（原審卷第277、409頁、本院卷第525至529頁），是就事實欄二㈡附表四編號6、7所示犯行（即犯罪日期於112年9月18日之後），足認被告呂汶婷有供出毒品來源因而查獲之情形，本院審酌被告呂汶婷犯案情節程度，認無免除其刑之必要，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。至被告呂汶婷另就事實欄一所示犯行，供出共犯陳昱瑋，並經新北刑警大隊循線查獲後移送新北地檢署偵查，經該署檢察官以113年度偵字第13301號提起公訴，有新北刑警大隊113年11月14日新北警刑四字第1134496072號函及所附移送書、新北地檢署113年11月27日新北 檢貞雨 113偵884字第1139152878號函及所附起訴書在卷可佐（本院卷第229至230、263至267、287至290頁），觀諸前揭移送及起訴事實為113年2月間持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，核與本案被告呂汶婷所為犯行無關，難認為本案之正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

　⑶被告周志高部分：

　　被告周志高指認其毒品來源為陳○○、王○○、方○○（年籍詳卷），經新北刑警大隊循線查獲其等犯行後，移送新北地檢署偵查，並經該署檢察官提起公訴，此有新北刑事警察大隊113年11月14日新北警刑四字第1134496072號函及所附移送書、新北地檢署113年11月27日新北檢貞雨113偵884字第1139152878號函及所附起訴書在卷可佐（本院卷第229至230、269至287、291至305頁），觀諸前揭移送及起訴事實，犯罪時間係於113年間，或販賣之毒品為大麻煙油而非大麻，核與本案被告周志高所為犯行均無關，難認為本案之正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

　⒌刑法第59條：

　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

　⑴被告呂汶婷犯運輸第二級毒品犯行（即事實欄三所示犯行）得適用刑法第59條規定酌減其刑：

　　按運輸第二級毒品罪之法定本刑為10年以上有期徒刑，然同為運輸第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「十年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告呂汶婷雖於偵查中否認有與被告林彥希共同運輸第二級毒品，惟其於原審及本院審理中業已坦承犯行，足認其尚有悔過之心，本院審酌被告呂汶婷所為運輸第二級毒品犯行並無毒品危害防制條例第17條各項減刑規定之適用，綜合一切情狀，認就被告呂汶婷所犯處以最低刑度有期徒刑10年以上，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，是就被告呂汶婷本案所犯運輸第二級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

　⑵至被告呂汶婷其餘犯行及被告林彥希、周志高所為犯行，業得分別依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條、第62條等規定予以減輕其刑，兼衡其等均正值青壯，亦無證據足徵其等有何等特殊身心家庭狀況，使其等不得不為本案犯行，足認本案尚無情輕法重，足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，爰均不依刑法第59條規定減輕其刑。

　⒍被告周志高就其參與「大師球」為首、內有暱稱「美金」、「厄吾」等埋包手之販毒TELEGRAM群組之事實（偵67074卷第195頁至背面、原審卷第95頁、本院卷第468頁），業於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定，原應依該規定減輕其刑，惟此部分屬於想像競合中之輕罪，僅於量刑事由中一併衡酌之。　

三、被告上訴意旨略以：

　㈠被告呂汶婷部分：⑴被告呂汶婷配合檢警偵辦供出毒品上手、共犯為陳昱瑋，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，如未符合減刑規定，亦請於量刑時斟酌；⑵又112年12月6日偵訊時所提示之座標位置，並非本案起訴運輸第二級毒品大麻之座標位置，且時間應為112年7月25日，其所提示偵67074卷第19頁之對話紀錄，時間為112年7月24日，與起訴運輸大麻之時間、地點均不相同；檢察官歷次羈押、延長羈押聲請書均未論述被告呂汶婷有運輸毒品犯行，亦未告知運輸毒品罪名，或訊問關於112年7月22日運輸毒品犯行，是被告呂汶婷未於檢察官訊問時坦承112年7月22日運輸第二級毒品大麻罪，僅於審判中自白承認犯罪，應仍有毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑之例外適用；⑶本案之犯罪情狀與其他案件相較，無論犯罪次數、販賣毒品種類均高於本案甚多，量處之應執行刑卻低於被告呂汶婷，顯見原判決就個案裁量權之行使，與比例原則有違，請斟酌被告呂汶婷業已改過遷善，未再接觸任何毒品，現從事機場接送工作，其父 呂金春 有身心障礙，並領有身心障礙手冊，家中經濟均靠被告呂汶婷1人支撐等情狀，撤銷原判決，從輕量刑，另為適法判決等語。

　㈡被告林彥希部分：被告林彥希已於偵查及審理中均坦承全部犯行，並供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，減輕其刑，又其年僅24歲，智慮欠周，係因一時失慮而致罹刑章，又本件交易量非鉅，所獲利益尚屬有限，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量數百公斤、數百萬元之大盤毒梟，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，另請斟酌被告平日有正當工作，是家中唯一經濟支柱，尚有年邁且患有嚴重慢性疾病之父母需扶養，甚平日亦有捐款，依刑法57條、第59條規定，給予較輕之刑，併予緩刑之機會等語。

　㈢被告周志高部分：被告周志高已坦承全部犯行，主動自首販賣毒品犯行，帶同員警查扣毒品，並供出毒品上游，協助檢警查緝毒品犯罪，犯後態度良好，請參酌被告周志高犯罪情節尚屬輕微，依法減輕其刑等語。

四、駁回上訴之理由（被告呂汶婷所犯附表編號2至13、16所示犯行之量刑、被告林彥希之量刑及定應執行刑、被告周志高之量刑部分）：

㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

　㈡本案原審於量刑時業已審酌被告呂汶婷、林彥希、周志高明知含有第三級毒品成分之咖啡包及第二級毒品大麻，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍分別為前述意圖販賣而持有（被告林彥希部分）、販賣、運輸、持有等行為，助長毒品之流通，經警循線查獲；被告呂汶婷受有高中畢業之教育程度，從事機場接送，未婚，需要撫養媽媽，自稱疫情前經營機場接送，疫情來的時候沒有收入還去借錢，後來父親生病自殺，母親中風，壓力下開始吸毒，並加入販毒行列；被告林彥希受有大學畢業之教育程度，從事外送員，未婚，無人需要撫養，自稱之前被騙加上線上博奕，欠債約200萬元，因聽信可以賺更多錢而為本案犯行；被告周志高受有國中肄業之教育程度，在哥哥的餐酒館上班，未婚，無人需要撫養，自稱因8月底出車禍，需負擔高額賠償，因而為本案犯行；被告呂汶婷、林彥希於本案前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告周志高未曾有毒品相關之前案紀錄，其等於審理中均坦承犯行等一切情況，分別量處如附表原判決主文欄所示之刑，並定被告林彥希應執行有期徒刑3年6月。

　㈢綜上各節，足認原審於量刑時業以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，且被告呂汶婷、林彥希、周志高上訴所執之量刑因素，均經原審詳予審酌，被告林彥希主張其應適用刑法第59條規定酌減其刑，被告周志高主張其已供出毒品上游，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，均難憑採，業如前述，衡以原審所為之量刑已屬量處低度刑，縱令將被告周志高協助員警查獲另案毒品犯罪，及被告呂汶婷、林彥希於本院所述之量刑事由，於量刑時將此情事予以一併考量，本院審酌後仍認無從更易原審所量處之刑度。據上，被告呂汶婷就附表編號2至13、16所示之犯行、被告林彥希、周志高就其等犯行請求再予減輕其刑，被告林彥希並請求諭知緩刑而提起上訴，均無理由，應予駁回。

五、撤銷改判之理由及量刑、定應執行刑之說明（被告呂汶婷所犯附表編號1所示犯行之量刑及定應執行刑、被告周志高定應執行刑部分）：

　㈠原審經調查審理，認被告呂汶婷所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪（即附表編號1、原判決事實欄一所示犯行），犯罪事證明確，予以論罪科刑，並與其他犯行定其應執行有期徒刑8年10月，另就被告周志高所犯各次犯行定其應執行刑為有期徒刑6年6月，固屬卓見。惟查⑴被告呂汶婷就共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行，供出共犯陳昱瑋，經新北刑警大隊循線查獲後移送新北地檢署偵查，經該署檢察官以113年度偵字第13301號提起公訴，業如前述，雖該案提起公訴之犯罪事實與被告呂汶婷上揭犯行無關，難認為本案之正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業如前述，但其供述協助檢警查緝毒品犯罪，仍得作為刑法第57條量刑因素予以斟酌，原審未及審酌上情，容有未合；⑵又按定應執行刑採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則。查本案被告周志高所犯各罪，均為毒品危害防制條例之罪，犯罪型態，手段、動機及所侵害法益相類，責任非難重複程度高；又被告周志高指認其毒品來源為陳○○、王○○、方○○，均經新北刑警大隊循線查獲後移送新北地檢署偵查，並經該署檢察官提起公訴，業如前述，堪認被告周志高犯後已知所悔悟，並積極協助檢警查緝毒品犯罪，原判決定其應執行有期徒刑6年6月，稍嫌過重，略有未洽。是被告呂汶婷、周志高上訴主張其等已供出毒品上游，均應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，固非可採，惟原判決既有前開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告呂汶婷所犯共同意圖販賣而持有第三級毒品罪之量刑及被告周志高定應執行刑部分予以撤銷改判，原判決關於被告呂汶婷定應執行刑部分因失所附麗，應併予撤銷。

　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告呂汶婷明知含有第三級毒品之咖啡包，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，竟仍為貪圖己利，意圖販賣而持有第三級毒品之手段、動機及目的，所為造成毒品擴散之風險，惟其犯後已知坦承犯行之態度，實施本案前並無經法院判處罪刑之紀錄，有本院前案紀錄表可參（本院卷第201至204頁），暨其自陳高中畢業之智識程度、從事機場接送、月薪約3至6萬元、未婚、需扶養母親之家庭生活狀況（本院卷第363頁）等一切情狀，改量處如主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。

　㈢本案被告呂汶婷經本院上訴駁回及撤銷改判所處之刑，合於數罪併罰要件，爰本於罪責相當之要求，於定刑外部性界限範圍內，綜合斟酌被告呂汶婷所犯各罪均屬違反毒品危害防制條例之罪，犯罪時間相近，並考量其各次犯行呈現之整體不法及罪責程度，及對其施以矯正之必要性，合併定其應執行刑如主文第4項所示。

　㈣審酌被告周志高所犯各次違反毒品危害防制條例之犯行，罪質相同，犯罪情節、行為態樣、手段與動機相近，以數罪方式量刑，對其責任重複非難之程度較高，並考量被告周志高犯後已知悔悟，主動自首犯行並協助檢警查緝毒品犯罪之犯後態度、其所犯數罪之罪質、犯罪時間之間隔、非難程度之異同，暨上揭犯罪反應出之人格特性，權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，酌定其應執行刑如主文第5項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林殷正提起公訴及追加起訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　2　　日

　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　游士珺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳祚丞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃于真

以上正本證明與原本無異。

被告呂汶婷犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分（附表編號16），不得上訴。

其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　游秀珠

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　7　　日

附錄：本案論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條第3項

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第5項

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。　　

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

附表：