裁判字號：最高法院85年台上字第3626號刑事判決
裁判日期：民國85年07月25日
裁判案由：強姦
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三六二六號
上訴人甲○○右上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月三十日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第五十一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二○○三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○，基於強姦之概括犯意，自民國八十三年七月二十一日起至同年十月九日止，連續在高雄縣○○鎮○○街○○○號住處及其高雄縣田寮鄉○○村○○巷○○號工作地點，強行脫去其未滿十二歲之親生女兒 徐女 （000年0月0日出生，姓名詳卷）之衣褲，欲行姦淫，雖經徐女反抗，但終因不敵上訴人之力量，且上訴人皆以如不服從，就要毆打等語脅迫徐女，致徐女心生畏懼無法抗拒而遭上訴人強行姦淫得逞，先後共計六次等情。因而撤銷第一審關於強姦部分之判決，改判仍論處上訴人連續對於婦女以強暴、脅迫至使不能抗拒而姦淫罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於有利及不利於被告之證據，均應一律予以注意，依職權詳加調查，俾發見真實，此觀之刑事訴訟法第一百六十三條第一項之規定自明。苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未加以調查審酌，率予判決者，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載強姦之犯行，係以法務部調查局陸㈣字第八五○六二六○○號檢驗通知書為證據之一。惟上訴人始終否認有強姦犯行，並辯稱：經送驗扣案證物內褲一件，雖經調查局鑑定結果，認有精液斑存在，惟該通知書又稱含精斑部分混有女性陰道分泌物，請補送男女雙方當事人血液（請加抗凝血劑）、唾液各一西西以利比對鑑定，但原審竟未再送鑑定，率予判決，有調查未盡之違法云云。卷查訴訟資料，原審曾將扣案證物一件即徐女內褲送調查局鑑定結果，認該內褲一件，有精液斑存在，惟含精斑部分混有女性陰道分泌物，請補送男女雙方當事人血液（請加抗凝血劑）、唾液各一西西，以利比對鑑定等情，有該局陸㈣字第八五○六二六○○號檢驗通知書附卷可稽（原審上更㈡卷第六十三頁）。則上訴人否認犯罪之供詞及所辯各節，是否全然無據，尚待澄清。究竟實情如何，對認定上訴人有無犯罪，應否負強姦刑責，至關重要。乃原審却未再送上訴人及徐女血液及唾液各一西西函請調查局鑑定，俾發見真實，竟以徐女內褲，一有精液留存，自係上訴人所有無訛等臆測之詞為由，而未再送鑑定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、徐女寫給其老師之書信，依原判決理由之說明，亦為上訴人論罪科刑之證據之一。惟上訴人在原審辯稱：該書信是否係徐女所書寫，不無可疑云云。卷查訴訟資料，該書信確未有具名寫信人之事實，有該書信附卷可稽（偵查卷第六十三頁）。究竟該書信是否係徐女所書寫，原審未進一步詳查審究明白，為確切之審認。而以徐女之老師與上訴人並無仇怨，又何必以不實之書信，誣陷上訴人為由，遽採為上訴人不利認定之證據之一，亦有調查未盡之違法。㈢、上訴人辯稱：徐女生活不正常，常常離家二、三天，我把她找回來，而且還打她云云（偵查卷第二七頁）。而徐女對此亦不否認（偵查卷第四十九頁），且證人即上訴人之姊徐○○亦證稱：徐女很會說謊等語（偵查卷第五十一頁）。如屬無訛，則徐女指訴上訴人強姦，是否確屬非虛，有待進一步調查澄清。究竟實情如何，原審對此未予詳查審究明白，亦未在理由內為必要之論述，併有未妥。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月一日
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