裁判字號：臺灣新竹地方法院105年簡上字第88號民事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：給付服務費
臺灣新竹地方法院民事判決105年度簡上字第88號上訴人千翔保全股份有限公司法定代理人 黃平璋 上訴人千翔公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人黃平璋共同訴訟代理人 李亞文 被上訴人大河戀社區管理委員會法定代理人 詹益榮 上列當事人間給付服務費事件，上訴人對於中華民國105年5月11日本院竹北簡易庭105年度竹北簡字第21號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查本件被上訴人之法定代理人原為 張國鉦 ，於本件訴訟程序進行中變更為詹益榮，業經被上訴人具狀聲明承受訴訟，並提出新竹縣竹北市公所105年6月16日竹市工字第1050011482號函文為證（見本院卷第24頁），經核於法尚無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人起訴主張，除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
一、被上訴人主張民國102年9月3日因建商於社區檢修，同日清潔公司清洗大樓水塔，造成社區淹水設施損壞部分（下稱系爭淹水事件），惟被上訴人並未提出具體損害實證。就建商進入社區檢修項目為何？實與公共排水管堵塞並無連動關係。公共排水管因淤積堵塞造成淹水，與建商於社區檢修無涉。
二、被上訴人主張待辦追蹤事項無法落實，社區財務收支困難，住戶個人資料表單遺失違反個資保護法令，派駐人員素質參差不齊，產生安全維護及管理問題，派駐人員無基本執勤禮儀，缺基本水準，執勤打瞌睡影響安全，管制文件欠缺，夜間異常登記，緊急清潔未及時處理，外面廠商任意張貼公告等情，惟被上訴人空言上開抽象情事，未提出具體損害實證。
三、上訴人之管理維護定型化契約之扣款上限為5%，駐衛保全服務定型化契約之扣款上限為20%，惟原審卻判決扣減淹水當月「千翔公寓」管理維護服務報酬新台幣（下同）51,500元、其餘3個月每月扣減10%之服務報酬合計15,450元，小計66,950元，顯已逾越5%之每月扣款上限，四個月之5%扣款上限應僅20,600元（51,500元x5%x4個月）。就駐衛保全部分，被上訴人空言派駐人員素質參差不齊，產生安全維護及管理問題，及派駐人員無基本執勤禮儀及水準，執勤時打瞌睡，並無具體實證，而原審就4個月之保全服務扣每月5%之服務報酬56,300元，實有未當。
貳、被上訴人則以，除與原審主張相同外，另補稱：
一、社區淹水，確係上訴人執行業務的過失：上訴人派駐總幹事在現場負有指揮監督管理責任，竟疏忽安排建商維修排水管，同時另清洗大樓大型水塔，造成巨大儲水量排放時，宣洩受阻，倒灌於社區內及部分住家（參原審被證六住戶的說明及照片），係總幹事同時安排進行這兩件事致造成，上訴人等二人皆應負債務不履行不完全給付的損害賠償責任。
二、多位總幹事及保全人員之缺失，致被上訴人受有損害：就社區所受損害，皆有具體實證，上訴人主管亦承認。就損害應為之賠償，實已遠逾一個月服務費金額。此觀原審被證二，上訴人之主管人員 邱乙洋 ，為改善公司給付之缺失，自己辛勞付出工作至半夜，但未獲公司上級的支援，致改善計畫徒勞無功。觀上訴人之書狀，猶空言人員有到齊，並無缺員，服務品質屬抽象等語，即知公司經營心態，並無心做好，只想如數拿到錢，不警惕服務品質即為商譽！被上訴人已盡損害證明之努力，已證明損害存在，上訴人有其賠償責任。惟上訴人仍對數額不斷爭執，為避免被害人因訴訟上舉證困難，致其實體法上損害賠償權利難以實現，及兼顧當事人實體權利與程序利益，原審依民事訴訟法第222條第2項就損害額所為酌定，以解爭執之用心，實值肯定。
三、不應受上訴人片面之定型化契約條款拘束：兩造雙方並無簽訂任何書面契約，亦未就限縮上訴人之履行義務或賠償責任等，達成協議。上訴人即不得以其自行印刷之契約條款來拘束法院及被上訴人，縱使已簽訂之定型化契約條款，仍應受民法及消費者保護法介入調整之機制，以求衡平之理。
四、上訴人上訴理由僅是空言指摘原審判決有不適法，並未具體陳明認事用法有何不當，抹煞原審之審理程序辛勞，及調查事證之辛苦與審慎，亦凸顯上訴人仍不願面對自己之過錯，只想隱瞞與推託，無心改善。
叁、原審對於上訴人之請求，為上訴人部分勝訴之判決，命被上
訴人應給付上訴人331,850元及自104年9月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權為假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其受不利判決部分聲明不服，提起上訴。並聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人123,250元，並自104年9月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明請求：㈠上訴駁回；㈡第一及第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已確定），先予敘明之。
肆、本院之判斷：
一、本件上訴人主張：兩造於102年7月締結駐衛保全服務契約、管理維護契約，約定由被上訴人按月給付上訴人二公司333,000元之服務費用，上訴人則提供被上訴人社區保全及管理維護服務，但兩造未及簽訂書面契約，即於102年11月11日合意終止契約，被上訴人迄今尚積欠上訴人102年10月1日至同年11月11日之服務費用，而被上訴人並未就102年9月3日社區淹水設施損壞部分提出具體損害實證，且其所主張之瑕疵給付事由均屬空言抽象，亦未提出具體損害證明，另上訴人縱有服務瑕疵，原審判決扣減之服務報酬實有不當等語。被上訴人則以：社區淹水確係上訴人執行業務的過失，因上訴人公司派駐在社區的總幹事及保全人員之缺失，致被上訴人受有損害，皆有具體實證，被上訴人已盡損害證明之努力，已證明損害之存在，原審依民事訴訟法第222條第2項就被上訴人所受損害額之酌定，實值肯定，兩造既未簽訂任何書面契約，上訴人即不得以其自行印刷之契約條款來拘束法院及被上訴人等語置辯。故本件兩造之爭點在於：上訴人有無被上訴人於原審主張如被證一、二所示之不完全給付情形？若有，被上訴人以債務不履行之損害賠償請求與上訴人本件請求為抵銷抗辯，是否可採？其得抵銷之金額為何？茲說明如下：
㈠、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第231條第1項分別定有明文。所謂不完全給付，除債務人提出之給付不符合債之本旨外，尚包括加害給付（因給付之瑕疵致債權人固有利益受有損害），於此情形，債權人即得依上揭規定請求賠償。本件兩造雖未及簽訂書面契約，惟參諸上訴人於原審提出之駐衛保全服務契約、管理維護契約之定型化契約係自94年以來延用至今，102年迄今僅做與本件無涉之小幅度修正，有駐衛保全服務契約、管理維護契約2份附卷可參（見原審卷第82-100頁），堪認上訴人提供駐衛保全及管理維護服務之內容悉依上開定型化契約條款之約定，應屬明確。經查：
⒈依上訴人提出之「駐衛保全服務契約」定型化契約第3條規
範上訴人千翔保全股份有限公司（下稱千翔保全公司）有駐衛保全之義務，應提供契約所定之各種駐衛保全服務，第4條則規定駐衛保全服務作業細節，包括門禁及車輛管制登記、意外事故發生時上訴人千翔保全公司應設法阻止或防止災害擴大、固定哨、巡邏哨、填報工作日誌、通知及其他報告、交通指揮、停車場管理等等（見原審卷第82-83頁）；第11條第1項則規定：「乙方（指上訴人千翔保全公司）或乙方駐衛人員未能善盡第3條、第4條所定之駐衛保全業務、洩漏應保守之秘密或其他侵害甲方（指被上訴人）、所屬區分所有權人或住戶權益之情事，乙方應負損害賠償責任，但賠償額度以不超過當月保全費用之20%」（見原審卷第85頁）；該契約附件並有上訴人千翔保全公司勤務缺失罰則，例如未依規定穿著公司制式服裝者，執勤人員擅離職守、脫班，交接班因遲到或早退而產生單哨或空哨無人替補、執勤時睡覺或打瞌睡而無警覺性者、無故未依規定執行巡邏工作、發現特殊狀況未立即處理反映，或處置不當者，未按時提交報表等均應扣款之罰則規定（見原審卷第90頁）。
⒉另「管理維護契約」定型化契約第2條規定上訴人千翔公寓
大廈管理維護股份有限公司（下稱千翔管理維護公司）應提供之管理維護服務內容，包括公寓大廈一般事務管理服務、建築物及基地之維護及修繕、建築物附屬設施設備之檢查及維護、清潔及環境衛生之維持等事項（見原審卷第91頁），第7條第1項則規定：「乙方（指原告千翔管理維護公司）對於本約所訂應提供之管理維護服務（含治安維護及緊急事故處理）應善盡善良管理人注意義務」、第10條約定：「乙方未能善盡善良管理人注意義務或洩漏應保守之秘密，致甲方（指被上訴人）權益受侵害或甲方共用部分、約定共用部分內各項設施遭受損害者，乙方應負損害賠償責任。但賠償額度以不超過月服務費之百分之5為限」（見原審卷第92頁）。
㈡、經查，上訴人提供被上訴人保全及管理維護服務期間，有如下之不完全給付情形：
⒈上訴人總幹事 林根庸 於102年7月31日寄發予被上訴人社區主
任委員之「住戶建議事項」電子郵件記載（見原審卷第27頁）：
⑴總幹事及保全人員流動率高，無法提供穩定的人員。
⑵保全素質參差不齊，缺少完整教育訓練。
⑶發現單一保全人員有連續值班情形（ 李志豪 ），連續執勤會造成人員疲憊，注意力不集中。
⑷保全人員執勤記錄表不足【例：書面交接記錄（快遞/掛號/
信件/住戶鑰匙/施工證/訪客證/管委或住戶交辦事項/總幹事交辦事項/夜間異常/管委施工人員是否已離開…）】。
⑸保全安全配備欠缺：如口哨/警棍。
⑹每月巡邏卡鐘記錄提供管委備查。
⑺新進人員資料，須先提供管委備查。
⑻部分緊急清潔（如游泳池樹葉積水不退），總幹事無法指揮清潔人員，須透過清潔幹部才能處理。
⑼清潔人員沒有可辨識之制服及聯絡器材（如對講機）。
⑽保全人員常反應對講機通訊不良（進駐新大樓須配備足夠新機給保全及清潔人員使用/聽說東京都保全都有配備）。
⑾車庫警衛在地下室時間要具體規定。
⑿保全交管站立位置應在車道出入口，而不是站在車道對面馬路。
⒀保全人員有優良事蹟經管委會提報公司適時應給予現金獎勵（不要記嘉獎/給獎金比較實惠）。
⒁保全教育訓練除執行保全勤務外，應加強執勤禮節/消防通識/緊急事故處理及通報技巧。
⒂夜間警衛爾而會有精神不濟情形（如打瞌睡/坐姿不良）。
⒉上訴人公司之新竹地區經理邱乙洋寄發予被上訴人社區主任
委員之「缺失改善計畫」記載（見原審卷第29-30頁）：對於日前管委會議中所提各項缺失，本人深感抱歉，而歷任總幹事的不用心及公司幹部未能盡心督導，亦是我需認真檢討之處！在此，謹向管委會及所有住戶致上最深的歉意！所提缺失，目前改善完成進度如下：
⑴地下室車牌：
已於本週一（10/07）完成，另未有車位資料者，待資料補齊後，亦已交辦應於次日完成懸掛。
⑵維修單：
已於本週一（10/07）找到，目前正整理核對中，將列冊管制。
⑶點交所需各項圖說資料：
目前已整理出來並與代驗公司所列清單核對，缺少的部分將與建設公司聯絡提供。（代驗公司今日有到社區協助核對資料）⑷住戶家中淹水：
明（10/09）要到汐止總公司，屆時會請法務協助本案之處理，預定處理計劃，明晚再向管委會報告。
⑸財務報表：
由於是第一次作業，必須輸入所有住戶之資料，故會稍有延遲，預期最遲10/10完成，往後每月按時完成呈報。
⑹由於上述事項現場主管之處理，讓我不放心；且現任主管亦
因健康因素，可能無法有效勝任目前社區狀況之需求，擬再物色其它適當人選接替。（本項會造成社區之困擾，但為求長治久安之計，我認為必須更換，尚祈管委會支持；在未定案前，亦請暫勿告知當事人）。
⑺保全人員素質提昇：
①排定本月15、16兩日辦理人員教育訓練，訓練內容以社區
常發生之狀況為主要課程。上課時間以不影響人員執勤為主。
②日班車道 黃敏安 表現狀況不盡良好，已指示汰換，預訂10/15前完成。
上述事項原本就不該發生的，遇上了我真不知該怎麼說明解釋，只能事後補救，並由營業部的同仁來協助現場主管完成。至於如何補償社區，可否容我明天到總公司向主管報告後，於明晚提出？很抱歉，說好的時間一再變更！⒊上訴人上訴理由雖稱：公共排水管因淤積堵塞造成淹水，與
其派駐之總幹事排定建商於當日進行社區公共排水管檢修及水塔清洗無涉；並主張「住戶建議事項」或空言抽象，未提出具體損害證明云云。惟查，系爭淹水事件若非上訴人所派駐被上訴人社區之人員疏失造成，上訴人公司之新竹地區經理邱乙洋豈會於「缺失改善計畫」中承認缺失並向被上訴人致歉。又觀諸前揭「缺失改善計畫」內容，上訴人公司新竹地區經理邱乙洋並承諾針對被上訴人日前管委會議中所提各項缺失，會認真檢討補救等語，且上訴人對於被上訴人主張其提供服務之短短4個月期間即更換5位總幹事乙節，亦未予爭執，綜上可見，被上訴人主張上訴人有不完全給付情形，應為可信。上訴人上開主張，洵屬無據，難以憑採。
㈢、次按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明，最高法院101年度台上字第1452號裁判意旨參照。
又當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求，最高法院21年上字第
972號判例意旨供參。本件上訴人提供之駐衛保全服務、管理維護服務期間有前揭不完全給付情形，已如前述，被上訴人以債務不履行之損害賠償請求與本件上訴人請求為抵銷抗辯，即屬有據；被上訴人雖已證明上訴人不完全給付致其受有損害，惟因雙方締約者為勞務提供之契約類型，上訴人不完全給付造成被上訴人不便利或自行花費勞務予以監督補救，而得以金錢評價之數額證明較為困難，且上訴人於102年11月11日兩造終止契約關係後遲至104年7月5日始聲請支付命令，因被上訴人於104年9月18日聲明異議視為起訴，期間已將近2年，相關證據資料多已滅失難以蒐集，故應認被上訴人證明損害數額顯有重大困難，而由本院審酌一切情況依所得心證定其損害賠償數額。本院審酌上訴人按月向被上訴人收取333,000元之服務報酬，於上訴人二公司間之拆帳比例約為上訴人千翔管理維護公司5萬餘元，其餘28萬餘元則屬上訴人千翔保全公司之服務報酬，此為兩造所不爭執（見本院卷第27頁反面）；衡以上訴人提供被上訴人服務之4個月期間，因總幹事之缺失於102年9月3日造成之淹水事件情節最為嚴重，期間更換5位總幹事對於提供之服務品質影響甚鉅，此等部分均屬於管理維護契約關係，對於被上訴人所造成之損害非微，及「住戶建議事項」之第2至6、14、15點屬駐衛保全服務之範疇，爰以上訴人千翔管理維護公司每月服務報酬為51,500元、原告千翔保全公司每月之服務報酬為281,500元作為計算基準，認被上訴人得扣減淹水當月全部之管理維護服務報酬51,500元、其餘3個月每月扣減10%之服務報酬合計15,450元（51,500元×10%×3月），暨4個月每月5%之駐衛保全服務報酬56,300元（281,500×5%×4月），以上共計123,250元（51,500＋15,450＋56,300）為適當。
上訴人雖稱扣款之上限不應超過定型化契約之扣款上限云云。查上訴人所執承襲沿用之駐衛保全服務契約、管理維護契約之定型化契約內容，固可作為本件兩造間權利義務之參考，然本件兩造尚未及簽訂書面契約乙節，為兩造所不爭執，本院在審酌上訴人依約應負損害賠償責任之賠償額度時，非謂即應受契約條款之拘束，仍應視損害之原因、情節之輕重及其他一切情事定其數額，上訴人上開主張，難認有理，不予信採。
㈣、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第
334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年臺上字第291號判例可資參照）。本件被上訴人已支付上訴人102年7月12日至同年9月30日止之服務報酬，業據兩造同意於原審時列為不爭執事項，則被上訴人對上訴人尚負有102年10月1日至同年11月11日共計455,100元之服務報酬債務（333,000＋【333,000×11/30】＝455,100），但被上訴人對上訴人另有123,250元之損害賠償債權存在，二者均屬金錢債務，均屆清償期，被上訴人主張抵銷，核屬正當，在被上訴人主張抵銷123,250元數額內，被上訴人積欠上訴人債務即屬消滅，抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人331,850元（455,100－123,250＝331,850）。
㈤、從而，上訴人因本件不完全給付情事，致被上訴人受有123,
250元損害，堪可認定。上訴人主張被上訴人並無損害可言，縱有損害，就管理維護部分亦應以定型化契約條款所示賠償額度以不超過月服務費之百分之5為限云云，均無足採。
二、綜上所述，被上訴人確因上訴人之不完全給付而受有損害，且該損害之總額應以淹水當月的管理維護服務報酬51,500元並3個月每月10%之服務報酬，暨4個月每月5%之駐衛保全服務報酬即合計123,250元為適當，被上訴人自得以前揭損害賠償之金額與上訴人之請求主張抵銷。是上訴人請求被上訴人給付331,850元，及自支付命令送達翌日即104年9月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則屬無據，為無理由，應予駁回。故原審就上開應准駁部分，為上訴人一部勝敗之判決，並就勝訴部分依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月30日
民事第一庭審判長法官楊明箴
法官周美玲法官蔡欣怡上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年12月30日
書記官蕭宛琴