裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第1158號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第1158號上訴人即被告 李健瑋 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國
108年10月30日本院108年度簡字第3895號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2252號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年2月12日21時47分許為警採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年2月12日21時20分許（聲請簡易判決處刑書誤載為21時31分許），為警在新北市○○區○○路○○巷○○○號前盤檢查獲，經警徵得其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、聲請人認被告涉有上開施用第二級毒品罪嫌，係以新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：00000000號）、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司於108年2月26日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：00000000號）等資為其論據。訊據被告固坦承有如聲請簡易判決處刑書所載之施用毒品行為，然辯稱：本件採尿過程不合法，警察說如我不願意採尿，就強制送醫院採尿，我被攔查時，經自願搜索而遭查獲身上持有含有第四級毒品成分的伏眠膜衣錠，是 蘇炫明 診所開立的，警察可以打去診所問，我不是現行犯，也不是管制人口等語。
四、經查：㈠新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所員警 吳信旻 於108年
2月12日21時20分許，因見被告在新北市○○區○○路○○巷○○○號前騎乘兒童電動玩具遙控車，認其形跡可疑而予以盤查，於盤查過程中經被告同意搜索，發現被告持有含第四級毒品佐沛眠成分之管制藥品伏眠膜衣錠12顆，而將被告帶回蘆洲派出所；又被告於同日23時20分許，在上開派出所內親自排放尿液檢體後封緘捺印，經警將該尿液檢體送台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等事實，為被告所不否認，並有蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於108年2月26日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見毒偵卷第11至
13、16、18、32頁），故此部分事實首堪認定。㈡關於本件被告採驗尿液程序之合法性：
⒈首觀卷附勘查採證同意書及證人即新北市政府警察局蘆洲分
局蘆洲派出所員警吳信旻、丁○○於本院審理時所為之證述，可知本件員警對被告採集尿液檢體之依據為出於被告自願性之同意。
⒉然按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿
」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，而對於受搜索人出於自願性同意者，例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文，此於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送驗。法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據非出於其自願性同意時，不能僅以當事人形式上之同意為據，須當事人出於「真摯同意」，其判斷應綜合一切情狀，包含同意之人有無同意權限、徵求同意之地點、方式是否自然而非具威脅性、員警是否暗示不得拒絕同意、當事人拒絕後員警是否仍不斷重複徵求同意及當事人主觀意識強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商等面向加以審酌判斷。
⒊關於被告隨員警返回蘆洲派出所之過程：
①查被告係於108年2月12日21時20分許，在新北市○○區○
○路○○巷○○○號前為警盤查，並在現場出於自願而同意員警搜索，經員警扣得伏眠膜衣錠後，自行步向警車隨員警返回蘆洲派出所等情，固為被告所不爭執（見本院簡字卷第132頁），然依卷附原審勘驗筆錄所載勘驗標的之錄影時間總長度可知，員警在現場至少盤查20分鐘之久（即自21時20分許至21時40分許），且在場執行盤查之員警共2人，於盤查過程中，被告起初不斷表示「我不是列管了」、「我不是沒有列管了？」，員警則覆以「你有那個前科，只是簡單查一下」、「但是有前科阿」，嗣經被告交付上揭伏眠膜衣錠後，被告告以「因為我嘴痛，那是類似幫助睡眠的」、「那是蘇外科看的」，員警原質疑該藥品為FM2，經被告釋以前詞後，乃詢問被告是否有處方，被告答稱「有」、「你打電話去蘇外科，我今天有去掛號」、「我有健保卡，你有沒有辦法查我今天看醫生的資料？」、「我有處方箋」，員警表示「要帶回去辦，這跟FM2一樣」，被告則稱：「唉，你小題大作了啦」、「我是去蘇外科看的」、「處方箋在家裡，我要去公司那，我住在永福街179號…」、「你去看他（指診所）關門沒」，員警又稱：「你身上要帶處方箋」、「你現在跟我們回去派出所做筆錄，看你這藥是哪裡拿的」，被告則問員警是否有蘇外科的電話，請員警打去蘇外科詢問，並告以蘇外科在幸福戲院隔壁，員警仍表示需回派出所做筆錄，並要求被告事後補處方箋，同時間（21時26分30秒）並以無線電通報派遣警車至現場，被告再告以員警其住家就在前面，詢問員警是否能隨其返家，然員警仍稱該伏眠膜衣錠為管制藥品，被告應隨身攜帶處方箋，稱可請家人送過來，若無法提出處方箋需罰款，被告再度央求員警撥打電話至蘇外科診所詢問，並再度告以蘇外科診所之位置，且解釋服用伏眠膜衣錠欲治療之病症，然員警仍表示需有處方箋，且告以被告除至派出所製作筆錄外，尚須送蘆洲分局偵查隊等語，有原審勘驗筆錄1份在卷可查（見本院簡字卷第75至87頁），可見被告於盤查過程中，始終主張其係合法持有扣案伏眠膜衣錠，且提供員警諸多管道查核（如提出健保卡、撥打電話至蘇外科、與被告一同返家以提出處方箋等），然因員警堅持且其後並呼叫支援警力到場，被告始不得不與員警一同至派出所製作筆錄。
②再者，證人即本件執行盤查之員警丁○○於本院審理時證稱
：我們是以涉嫌人的身分帶被告回派出所，因就我們查獲案件之經驗，也有可能是跟朋友或額外途徑取得，因被告是直接放在口袋，不像一般的人的藥放在藥袋內，我們當時認知被告是涉嫌違反毒品危害防制條例之現行犯，我不清楚單純持有第三級或第四級毒品未達法定數量，不是犯罪行為；被告在現場一直爭執他並非非法持有管制藥品，不願意回到派出所，我們算是勸說被告，勸他配合我們，我們沒有上銬等語（見本院簡上字卷第87、89至91頁）。復觀之現場及扣案物品照片可知，被告係以透明塑膠夾鍊袋包裝該藥品，該塑膠夾鍊袋內含一片半之藥錠，均包裝完整、其中一片正面共兩排藥錠、一排5顆，其中2顆業已取出經服用，另一片為經過裁剪之半片藥錠、正面有一排共4顆藥錠，該兩片藥錠之背面均為鋁箔包裝，其上均以藍色字樣列印藥名「伏眠膜衣錠」、生產廠商「生達製藥」等情，有現場及扣案物品照片6張附卷可查（見毒偵卷第24至25頁、第27頁），是可認扣案藥品之外觀，實與一般民眾循一般途徑至醫院醫療機構、藥局或診所所能取得之藥品無異。被告縱未以蘇外科診所之藥袋包裝，然一般男性亦可能因無攜帶背袋外出之習慣，而將需隨身攜帶之物品僅以較簡便之方式盛裝，以便置放於身上衣物之口袋中，是被告以前述方式攜帶扣案藥品，尚難認與常情相悖。而本件在場員警客觀上雖未對被告實施逮捕行為，然其主觀上係認被告為持有毒品之現行犯，並不斷勸說被告一同至派出所製作筆錄，其後並有支援警力到場，本院衡以本件員警盤查之過程、被告之態度、歷時久暫、在場之警力等節，可認被告雖自願與員警一同返回派出所製作筆錄，然其意思自由已受壓制。
⒋關於本件採尿之過程：
①被告於接受盤查約莫20分鐘後，隨同員警至派出所，其採驗
尿液及簽署勘察採證同意書之緣由及過程，業據其於原審及本院準備程序時供稱：在現場我一直有表示希望員警能在診所關門前打電話詢問診所，但員警堅持一定要有處方箋，之後我自願上警車至派出所，製作筆錄前員警有對我兇，員警要求我驗尿，我說我不是現行犯，也非列管人口，扣案的毒品也只是安眠藥，員警以我涉嫌施用毒品要求驗尿，我說我尿不出來，員警就說我不要再拖了，說要對我送醫強制導尿，我父親有到場，員警跟我父親說如果配合採尿，去分局驗一驗就回來，我心想員警要刁難我，所以就趕快採尿就好，勘察採證同意書我沒看清楚就簽了等語（見本院簡字卷第13
2頁，本院簡上字卷第46頁）。②經查，依勘察採證同意書所載，堪認被告應係於該日21時47
分許簽署勘察採證同意書，並於歷時約1小時40分鐘之後，方於23時20分許、23時34分許，接受採驗尿液並開始接受員警詢問，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及警詢筆錄各1份在卷可查（見毒偵卷第9頁、第16、18、5頁）。而證人即本件執行盤查、採尿之員警吳信旻則於原審證稱：（被告於過程中，有無表示反對採尿？）我在問筆錄時，有詢問過被告有無吸食毒品，被告說最近都沒有再吸了，只有服用扣案的藥品，我有跟被告解釋如果驗出第三、四級的話，就是依法裁罰、當時並未逮捕被告，被告沒有上銬，是自行同意上車。到派出所之後，就是先寫逮捕通知書，再寫毒品初步檢驗報告，最後勘查採證採尿，然後將被告移送到偵查隊等語（見本院簡字卷第124至125頁）、證人丁○○則於本院審理時證稱：
勘察採證同意書是在帶被告回派出所做筆錄之前，在採尿前就簽了；被告一開始不太想要採尿，當時跟被告說如果他不願意採尿的話，我們可以報檢察官請示看需不需要強制採尿，被告在派出所時有向員警表示他不是現行犯，也不是列管人口，他尿不出來等語（見本院簡上字卷第87、90頁）、證人即被告之父丙○○則於本院審理證稱：當天晚上9點多被告打電話回家，要我拿蘇內科診所開的藥和處分箋去蘆洲派出所的警察看，我有找到，我帶蘇內科的整包藥袋過去，我進去後就拿藥袋給員警，員警跟我說你兒子需要驗尿。當時員警對我兒子講話態度不友善，很大聲，而且員警跟我說你東西帶來就可以回去了，我就離開了。我在警局大概待了20分鐘，我大約10點多離開，我問警察我兒子是不是有犯罪，可不可以交保，警察說不行，因懷疑我兒子吃毒，要驗尿，我離開時我兒子還沒驗尿，說要送去蘆洲分局驗尿等語（見本院簡上字卷第117至120頁）。綜上各情，可認被告甫至派出所即被要求簽署逮捕同意書，且逮捕同意書上所載時間為21時31分許，縱員警客觀上並未對被告上銬或實施其他有關逮捕之客觀行為，然被告並非具備法律知識專業之人，其甫至派出所即被要求簽署逮捕同意書，且其上所載時間即為其受員警盤查之時，而其父已將蘇內科診所之藥包攜至蘆洲派出所，員警仍表示需驗尿後始可離去，其主觀上當認其行動自由已受拘禁，並衡以被告若僅係因攜帶管制藥品而有遭行政裁罰之虞，員警自可於被告至派出所後立刻製作筆錄以釐清案情，然員警卻遲未對被告製作詢問筆錄，僅先要求被告簽署逮捕同意書及勘察採證同意書，被告於約莫2小時後才正式排放尿液，堪認此段期間被告係因遭員警不斷勸說、要求被告採尿，且主觀上認其行動自由已遭拘禁，而斯時為夜間，精神狀況不比白日，被告係迫於無奈始自行採集尿液檢體交付警方，則被告縱有簽署勘察採證同意書並親自排放尿液之舉，惟其是否出於是否係出於真摯性同意而為，甚屬有疑，自難認本件警方對被告採驗尿液，確已經過被告之同意，其採尿程序自非適法。
③綜上，堪認被告上揭所辯，並非子虛，洵屬可採。被告既非
出於自由意思決定同意員警對其採尿送驗，則其縱有簽立上開勘察採證同意書，其「同意」顯有瑕疵可指，難謂被告有自願性同意員警對其採尿送驗之真意，不得作為對被告採尿之合法依據。
⒌刑事訴訟法第205條之2、毒品危害防制條例第25條第2項均非本件採集被告尿液之依據：
①刑事訴訟法第205條之2固明文規定，司法警察因調查犯罪
情形及蒐集證據之必要，對於經逮捕到案之被告，有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，得採取之。然而，被告於被盤查時，身上僅有未達法定數量之第四級毒品，且依該藥品外觀觀之實與一般醫療院所發給之藥品無甚大差異，業如前述，且不能僅因被告有施用毒品之前科，即逕認被告有施用毒品之犯罪嫌疑，而卷內固有逮捕通知書，然證人吳信旻、丁○○均證稱本件並未逮捕被告乙語，被告亦稱其係自願上警車隨員警至派出所等語，業如前述，足見當日被告隨警員返回派出所採尿及製作筆錄，並非遭警拘提或逮捕，當無依刑事訴訟法第205條之2規定，對「非」經拘提或逮捕到案之被告，逕違反其意願而採取其尿液檢體送驗之餘地，且卷內亦無其他證據資料可認員警具有相當理由而發動上述強制處分，故刑事訴訟法第205條2之規定不能充作本件採集被告尿液之合法依據。
②被告於105年間因施用第二級毒品案件，經本院以105年度
毒聲字第270號裁定送勒戒處所觀察勒戒，於105年8月12日因無繼續施用傾向而出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第1918號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。依毒品危害防制條例第25條第2項規定，於前揭觀察勒戒執行完畢出所後2年內，被告應定期接受採驗，是被告於本件108年2月10日遭查獲時，已非屬應定期到驗之人口，況縱屬毒品驗尿人口，亦應由員警依毒品危害防制條例第25條第2項通知被告到場採驗尿液，其程序始具適法性，是毒品危害防制條例第25條第2項自亦非屬本件採即被告尿液之合法依據，併此敘明。
㈢關於證據能力有無之認定⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節、⑵違背法定程序時之主觀意圖、⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑷犯罪所生之危險或實害、⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。
⒉本件員警並無對被告強制採尿之法律依據，被告係於意思自
由受壓制之情況下隨員警前往警局配合調查，亦非出於真摯之同意採驗尿液，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，惟採驗尿液為身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身體自主權與隱私權之強制處分，對照被告所涉之施用第二級毒品罪，屬戕害己身健康之犯罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，並非重罪，且對他人或國家社會未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而違法採尿行為侵害被告人身自由、隱私等重要權益，堪認警方違背法定程序之情節重大。反觀目前刑事偵查、審判實務上對於施用毒品案件，倘無被告自白犯行、證人證述或查獲相關施用毒品器具或毒品佐證，則必須輔以被告之驗尿報告，始得認定被告施用毒品之犯行，換言之，被告經檢出毒品反應之驗尿報告，係據以認定被告涉有施用毒品犯行之重要證據，此項證據之取得，對被告之訴訟防禦上，自有重大之不利益。是以，為導正警方偵辦此類犯罪之正確觀念，確實遵守法定程序，避免日後再以違法方式取得證據，並綜合本件侵害被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害，暨證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，本案犯罪所生危險與欲保護之公共利益並未明顯優先於被告個人身體自主權及隱私權之保護，而此項證據取得之違法，對被告訴訟防禦上之不利益至為重大，且偵查人員依照法定程序並無發現此項證據之必然性，因此，本院認本件警方違背法定程序取得之被告尿液檢體及送驗後進而取得之檢驗報告，均無證據能力，不得執為認定被告犯罪事實之依據。
五、被告犯罪嫌疑不足，應將原判決撤銷，並諭知被告無罪：查被告雖自白曾施用第二級毒品，惟因檢察官提出之證據，經剔除無證據能力者後，僅餘受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表，而該份資料僅能知悉受尿液採驗人姓名及資料、檢體編號、採尿日時、採尿人員等資訊，無從作為擔保被告自白真實性之補強證據，又無其他事證可資佐證，依首揭說明，自不得僅憑被告之自白，遽入被告於罪。原審未予詳察，遽認被告尿液檢體暨檢驗報告具有證據能力，得作為被告自白之補強證據，而為有罪諭知，尚有違誤。被告上訴意旨指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院合議庭撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決並為被告無罪之諭知。檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
六、末按被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，本院復認為本件係屬應諭知被告無罪之案件，依刑事訴訟法第306條規定，自得不待其到庭陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第301條第1項、第306條、第45
2條，判決如主文。本件經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，上訴後，由檢察官陳亭君到庭執行公訴。
中華民國109年4月30日
刑事第七庭審判長法官樊季康
法官陳怡親法官詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳映孜中華民國109年5月5日