裁判字號：臺灣新竹地方法院110年竹簡字第315號刑事判決
裁判日期：民國110年07月07日
裁判案由：賭博
臺灣新竹地方法院刑事簡易判決
110年度竹簡字第315號聲請人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告林畇輝（原名林程嘉）
鍾駿瑋上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第7986號），本院判決如下：
主文
一、甲○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、乙○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、甲○○、乙○○共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國108年9月上旬某日起，提供位在新竹縣關西鎮85度C咖啡蛋糕烘焙專賣店附近某鐵皮屋作為賭博場所，並聚集不特定人入場以撲克牌為賭具，而以「德州撲克」方式賭博財物，其玩法係以每局賭客輪流擔任大、小盲注，大盲注須先下注新臺幣（下同）200元至500元不等籌碼、小盲注則為100元至300元不等籌碼，由發牌員先發與每位賭客2張底牌，賭客依序加碼下注，發牌員再發5張公牌，賭客再依序下注，嗣各賭客將其持有2張底牌與自公牌中所選擇之3張搭配，最後由牌面組合最大者為贏家，可收取檯面所有下注之籌碼並換取現金，每局贏取賭金之賭客並應給付賭金1％至3％不等之抽頭金予甲○○及乙○○，其等即以此方式牟利，至108年9月14日止共賺取約1萬元。嗣因甲○○、乙○○遭賭客懷疑撲克牌有異，2人陸續率眾前往 吳上青 、 賴玉松 所經營之東方不敗麻將專賣店索賠（甲○○、乙○○等人共同涉犯恐嚇取財未遂罪嫌部分，另由檢察官為不起訴處分），經吳上青、賴玉松報警，始悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據：
（一）被告甲○○、乙○○各於警詢及偵查中之自白（見偵字第7986號卷一第22、121頁、偵字第7986號卷二第183至184頁、他字第4426號卷二第38至39、89至90頁）。
（二）證人即東方不敗麻將專賣店經營者吳上青、賴玉松各於警詢及偵查中之證述（見偵字第7986號卷二第29至38、65至
67、77至80頁、他字第4426號卷一第118至121頁）。
（三）108年9月15日、同年月22日、同年月25日及同年10月7日證人持用手機及東方不敗麻將專賣店監視器之錄影翻拍照片及現場錄音譯文共4份（見他字第4426號卷一第35至51頁、偵字第7986號卷二第71至74、81、85頁）。
三、論罪及累犯：
（一）修正前刑法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。」，於被告2人行為後即108年12月25日修正公布為：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」，並於同年月27日生效施行，本次修正僅將罰金刑計算標準統一（即將銀元改為新臺幣，無須再經換算），而就犯罪之構成要件、刑罰效果均未變更，即無須為新舊法之比較，應逕依裁判時法之規定判決，合先陳明。
（二）核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。至聲請簡易判決處刑書就被告所犯法條部分，雖記載被告2人尚涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，惟觀諸本件聲請簡易判決處刑之犯罪事實內，並未記載被告2人客觀上有何參與該等賭局而與其餘賭客進行對賭而有賭博之行為，且被告2人於警詢及偵查中之供述亦均未提及其等有與賭客對賭之情事，又遍觀全卷復無其他積極證據足認被告2人有實際下注或與賭客對賭，是聲請簡易判決處刑書就被告2人所犯法條記載刑法第266條第1項前段部分，顯屬贅載，附此敘明。
（三）按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告2人於上開時間基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，而為上開行為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅各成立一罪。
（四）被告2人所犯圖利供給賭場及圖利聚眾賭博罪之2罪間，為一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
（五）被告2人就本件犯行間，具犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
（六）查被告甲○○前因傷害案件，經本院以107年度竹簡字第785號判決判處有期徒刑2月確定，於108年5月13日易科罰金執行完畢；被告乙○○前因賭博案件，經本院以105年度審易字第461號判決判處有期徒刑6月確定，於105年9月19日易科罰金執行完畢，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，是被告2人受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，本院參照釋字第775號解釋意旨，衡酌加重其刑並無罪刑不相當之情形，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、科刑：爰審酌被告2人不知循正當途徑獲取財富，而為本案犯行，所為不僅助長投機風氣，亦有害社會善良風俗，所為實無足取，另考量其等坦認犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之期間、生活狀況、智識程度、經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：
（一）按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就「各人所實際分得」之數額為之，不再採取連帶沒收之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議）。而所謂各人「所分得」，係指「各人對犯罪所得有事實上之處分權限」。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員「對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數」，則應負「共同沒收」之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無利得可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯即顯失公平（最高法院107年台上字第222號、106年台上字第3109號、106年台上字第539號、104年台上字第3604號判決意旨參照)。
（二）次按共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔。亦即，若認共同被告2人之犯罪所得為100萬元，然彼此間就犯罪所得之分配狀況，未臻具體或明確，難以區別各人分受之數，應由共同被告2人平均分擔犯罪所得，每人各為50萬元，方為適法。當不能援引所謂共同沒收之說後，即對共同被告2人均宣告犯罪所得100萬元之沒收、追徵，否則，將致沒收過剩，就共同被告2人各逾50萬元之沒收、追徵宣告，於法即屬有違（最高法院108年台上字第1037號、107年度台上字第2989號、107年度台上字第1572號判決意旨參照）。
（三）綜上可知，共同正犯就共同犯罪之所得，享有共同處分權限，且難以區別各人所分得之數時，應負「共同沒收」之責。然若應共同沒收之財物，性質上為「可分之物」（如金錢等）時，則參民法就可分之債、民事訴訟法共同訴訟費用應由各人平均分擔之法理，自應由受共同沒收宣告之共同被告間，平均分擔應沒收及追徵之責，不能遽認受共同沒收宣告之共同被告，就應共同沒收之財物全額，均各負全額沒收及追徵之責。
（四）查被告2人就本件犯行之犯罪所得供述不一，被告甲○○於偵查中供稱：獲利為5、6,000元或是1萬元等語（見偵字第7986號卷二第183頁反面），被告乙○○則於警詢時供陳：共獲利約3、40萬元等語（見偵字第7986號卷一第121頁），其間差距甚大；本院參酌被告2人均坦認上開賭博場所之場主係被告甲○○（見他字第4426號卷二第38頁反面、第89頁反面），而衡諸常情，通常由場所主要經營者掌管營收款項，是以被告甲○○所述較為可採，復佐以被告甲○○自承於上述經營期間營業2日（見他字第4426號卷二第89頁反面），據此推估被告2人之獲利以1萬元為適當，又卷內無該等犯罪所得業已分配之證據，揆諸前開說明，自應由被告2人負共同沒收之責，並平均分擔其數額，而各於其罪項下宣告沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官黃依琳聲請以簡易判決處刑。
中華民國110年7月7日
新竹簡易庭法官潘韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴。
中華民國110年7月7日
書記官彭筠凱附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。