裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第449號刑事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第449號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告洪百祿上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第6265號、101年度偵字第6266號、101年度毒偵字第2600號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文洪百祿持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（毛重共貳捌拾伍點貳貳公克，驗前純質淨重共貳佰伍拾肆點伍壹公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重共伍點伍肆公克）及毒品吸食器壹組均沒收銷燬之。
事實
一、洪百祿基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國100年8、9月間，在屏東縣潮州鎮某處，自 孫笙愷 （經臺灣屏東地方法院檢察署另案通緝中）處取得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命8包（含袋毛重共285.22公克，純質淨重共254.51公克）後而持有之。
二、洪百祿前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第634號裁定送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，經本院以89年度毒聲字第970號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月2日停止戒治，所餘強制戒治期間付保護管束，並於90年4月24日保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第126號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第5907號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第5451號提起公訴，其中強制戒治部分適因毒品危害防制條例修正並於93年1月9日施行，而以法律修正報結未再執行強制戒治；起訴部分，經臺灣高雄地方法院以92年度易字第2150號判決判處有期徒刑6月，嗣經高雄地方法院以96年度聲減字第5555號裁定減刑為3月確定。詎其仍不知悔改，知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月17日前之某日，在屏東縣某處，向姓名年籍不詳綽號「水波」之成年男子購買欲供己施用之第二級毒品甲基安非他命2包，並於101年7月17日19至20時許，在屏東市○○路○○○○○號溫莎堡美容會館內，以將上開第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，並吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年7月17日23時許，因另涉毒品案件遭通緝，為警在屏東市○○路○○○○○號溫莎堡美容會館內逮捕後，員警持本院所核發之101年度聲搜字第558號搜索票在高雄市○○區○○街○○號4樓住處內進行搜索，並扣得上開持有及施用後剩餘之甲基安非他命共10包（自孫笙愷處取得285.22公克及施用後剩餘5.54公克）及毒品吸食器1組，復經警徵得其同意後採尿送驗，結果呈現第二級毒品甲基安非他命代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應，始知悉上情。
三、案經海巡署東部地區巡防局臺東機動查緝隊移送及屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第36頁背面），經受命法官告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，爰依刑事訴訟法第273條之1第
1項，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依刑事訴訟法第273條之2之規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第16
3條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告洪百祿於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見屏警分偵字第0000000000號卷，下稱警二卷，第7頁；臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第6265號卷，下稱偵6265卷，第10頁；本院卷第36頁背面、第39頁），而被告為警查獲時所採得之尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該實驗室101年8月3日編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警二卷第25頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表各1份、採集尿液同意書、東部地區巡防局臺東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、查獲毒品案件報告表1份、本院所核發之101年度聲搜字第558號搜索票及查獲現場暨毒品照片28幀在卷可參（見警二卷第1頁、第
15至18頁、第21頁、第24頁；屏警分偵字第0000000000號卷第15頁、第102至109頁），復有毒品吸食器1組扣案可佐。而被告為警查扣之甲基安非他命共10包，經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實均呈現第二級毒品甲基安非他命之成分，有內政部警政署刑事警察局101年8月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵6265卷第28頁）；而上開自孫笙愷處取得之第二級毒品甲基安非他命檢驗前毛重共285.22公克，檢驗前純質淨重共254.51公克，已逾20公克，且被告係未經合法而持有上開第二級毒品，基此，足認被告上開任意性之自白顯與事實相符，堪信為真實。是本件事證已臻至明，被告上開施用第二級毒品及未經許可持有第二級毒品甲基安非他命20公克以上之犯行，洵堪認定。
三、查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告於觀察、勒戒及強制戒治完畢釋放後5年內業有如上開事實欄所示施用毒品案件之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查（見本院卷第3頁以下），參諸前揭決議意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑，併予敘明。
四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用。且被告如事實欄所述自孫笙愷處取得之第二級毒品甲基安非他命共8包（驗前純質淨重共254.51公克），為警查獲時持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重合計已超過20公克，顯逾毒品危害防制條例第11條第4項所規定之20公克至明。是核被告洪百祿所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。另被告施用前後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭2罪間，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告前有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告猶不能斷絕毒癮而再行施用，顯見其意志不堅，且明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪，竟仍為施用而自他人處收受及購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命後而持有，且為警查獲時持有部分純質淨重合計高達
254.51公克，數量甚鉅，無視我國對於毒品嚴格查緝之禁令，對國家、社會治安具有潛在危險及影響，其行為顯然不該，惟念及其等犯後尚能坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並考量其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑2年6月稍屬過重，爰分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」，是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5號法律問題結論參照）。準此，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，關於本案被告洪百祿所犯上開2罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。而查，本案被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所處之宣告刑係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，而其所犯施用第二級毒品罪所處之宣告刑則係得易科罰金之罪，爰依修正後刑法第50條之規定，就不得易科罰金之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及得易科罰金之施用第二級毒品罪，不予併合處罰定其應執行刑，併此敘明。
六、沒收㈠扣案之甲基安非他命8包，屬毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所規範之第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之主文項下宣告沒收銷燬之；又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋在案，並為本院於審判職務上已知之事實，足認本件用以包覆扣案之第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，其內含有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，亦無予以析離之必要，自應併視為扣案之第二級毒品，亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收。至鑑驗耗用之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失而不存在，自毋庸予以宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案之甲基安非他命2包及毒品吸食器1組，均係被告所有
，甲基安非他命2包為被告施用後所剩餘；毒品吸食器1組係供被告施用甲基安非他命所用之器具乙節，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第41頁背面）。而扣案之甲基安非他命2包屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，已如前述，且本件用以包覆扣案之第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，其內含有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，亦無予以析離之必要，自應併視為扣案之第二級毒品，又鑑驗耗用之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失而不存在，自毋庸予以宣告沒收；另毒品吸食器部分經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號10205-1號檢驗報告可佐（見本院卷第30頁），其上既沾黏第二級毒品甲基安非他命成分且析離不易，整體即與毒品無異。是上開扣案之甲基安非他命2包及毒品吸食器1組均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告施用第二級毒品主文項下宣告沒收銷燬之。
㈢至其餘扣案物品雖均為被告所有，惟非本件犯行所用之物，
亦非刑法第38條第1項第1款規定之違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第50條第1項第1款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國102年5月31日
刑事第五庭法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月31日
書記官薛慧茹附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。