裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第1443號刑事判決
裁判日期：民國90年04月11日
裁判案由：違反水利法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上易字第一四四三號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人廖道成上訴人即被告己○○右上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度易字第六九三號中華民國八十九年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七四七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有恐嚇、偽造文書等前科，所犯偽造文書罪，經最高法院判處有期徒刑三年六月，於八十五年六月七日假釋出獄，八十七年七月四日假釋期滿而執行完畢。
二、甲○○明知坐落嘉義市○○段○○○號土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示甲部分面積二七０平方公尺、乙部分面積二二九平方公尺、丙部分面積一九平方公尺、同段二二九號土地上如附圖所示丁部分面積一一平方公尺、同段二二八號土地上如附圖所示戊部分面積一三平方公尺、己部分面積四平方公尺、同段二二六號土地上如附圖所示庚部分面積一平方公尺、同段二二七號土地上如附圖所示辛部分面積三平方公尺土地均非屬其所有【二三一號土地係丙○○所有，（原係甲○○所有已於八十七年十一月十九日移轉登記與丙○○），二二九號土地係 鄭嘉榮 所有，二二八號土地係 李華山 、 王俊勝 、 王俊鑫 、 王俊銘 、 何世銘 、 溫錦文 、王 蔡春霞 、 王俊杰 、 王俊源 、 王俊堯 、 林信雄 、 林正桐 、 王森田 、 王恆陞 、 王蘭櫻 、 林松源 等人所共有，二二六號土地係王俊勝、王俊鑫、王俊銘、何世銘、溫錦文、王蔡春霞、王俊杰、王俊源、王俊堯、林信雄、林正桐、王森田、王恆陞、王蘭櫻、林松源、李華山等人所共有，二二七號土地係李華山、王俊勝、王俊鑫、王俊銘、何世銘、溫錦文、王蔡春霞、王俊杰、王俊源、王俊堯、林信雄、林正桐、王森田、王恆陞、王蘭櫻、林松源等人所共有】，且二三一號土地上如附圖所示甲部分面積二七０平方公尺土地係位於牛稠溪（公訴人誤為朴子溪）行水區內，竟意圖為自己不法之利益，於其辦理所有權移轉登記後之同年十一月間之某日，向不知情之丁○○（業經原審判決確定）訛稱：上開土地係伊所有，因被傾倒大量廢棄物，願以新台幣（下同）一萬元之代價，僱請丁○○剷除廢棄物及挖取草皮雜樹，將之整平，且於整地完成後，可借用與丁○○種植果樹等語，欲將上開土地竊佔為己有。丁○○誤信上開土地係甲○○所有，且明知附圖所示甲部分之土地係在行水區內，然為取得土地使用竟允諾之並以七千五百元之代價，僱用不知上開土地非甲○○所有，然亦明知二三一號土地上如附圖所示甲部分面積二七０平方公尺土地係位於牛稠溪行水區內之己○○於八十七年十二月三日上午八時許，駕駛挖土機，依照丁○○在現場之指示，在如附圖所示甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛部分土地開始整地，挖取地上雜草木，剷除廢棄物，挖掘蓄水池，其中在如附圖所示甲部分土地整地部分足以影響河川水流，因而致生損害於丙○○之權益，甲○○利用不知情之人竊佔如附圖所示甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛部分土地亦得逞，迄於同日（八十七年十二月三日）上午十時三十分許為嘉義市政府工務局土木課河川巡防員辛○○會同警員庚○○當場查獲。
三、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、己○○均矢口否認右揭犯行，被告甲○○辯稱：因丙○○向其買受二三一地號土地後要向行庫貸款，伊遂於辦理移轉登記前僱工將該地整理完畢，事實上華南銀行亦曾派員於八十七年十一月十九日移轉登記當天至現場勘查，當時業已整地完畢，伊不可能嗣後又叫丁○○整地。又附圖所示甲部分之土地係工業區用地，並非行水區等語。被告己○○固坦承八十七年十二月三日上午受僱於丁○○，依丁○○之指示駕駛挖土機在現場開挖整地為警當場查獲之事實，惟辯稱：伊不知二三一號土地在行水區內云云。
二、惟查：
（一）坐落嘉義市○○段○○○號土地原雖係被告甲○○所有，但業經於八十七年十一月十九日移轉登記與丙○○，二二九號土地係鄭嘉榮所有，另二二八號土地則係李華山、王俊勝、王俊鑫、王俊銘、何世銘、溫錦文、王蔡春霞、王俊杰、王俊源、王俊堯、林信雄、林正桐、王森田、王恆陞、王蘭櫻、林松源等人所共有，而二二六號土地係王俊勝、王俊鑫、王俊銘、何世銘、溫錦文、王蔡春霞、王俊杰、王俊源、王俊堯、林信雄、林正桐、王森田、王恆陞、王蘭櫻、林松源、李華山等人所共有，二二七號土地係李華山、王俊勝、王俊鑫、王俊銘、何世銘、溫錦文、王蔡春霞、王俊杰、王俊源、王俊堯、林信雄、林正桐、王森田、王恆陞、王蘭櫻、林松源等人所共有等情，有土地登記簿謄本附卷可稽。又被告甲○○於原審所稱其曾請原審共同被告丁○○父親整地之範圍，與丁○○及被告己○○整地之範圍一致，亦即如附圖所示甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛部分之土地，為被告甲○○、己○○及丁○○於原審供述一致。並經原審勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄、現場略圖（至公訴人指稱有一直徑約一丈，深約七、八尺之蓄水池部分原審勘驗時並未發現，尚無法證明）、照片、嘉義市地政事務所測製複丈成果圖（即附圖）附卷可稽。而本案於八十七年十二月三日上午查獲時，被告己○○與原審共同被告丁○○均在現場，當時被告己○○駕駛挖土機正開挖坑洞以便填充廢棄物再予整平，丁○○則在現場掌控，被告甲○○雖未在場，惟據丁○○稱係一位從事代書工作之人同意租借而僱其整地等情，有證人即會同查獲之警員庚○○到庭之證述足憑，而被告甲○○係職業代書，已據其供承無訛（本院審判筆錄）。被告甲○○於原審雖曾辯稱：伊僅曾於八十七年九月間即原其所有之二三一地號土地移轉登記與丙○○前，僱請丁○○整地等語。惟查獲時在現場之丁○○即係受僱於被告甲○○，丁○○再轉而僱請被告己○○等情，並經丁○○及己○○分別在警局及偵查中供陳屬實。被告甲○○雖又辯稱：二三一地號土地移轉與丙○○所有後，伊已不可能再去整地，伊係八十七年九月間僱請丁○○之父戊○○整地，並不知丁○○於十二月三日又前往整地云云，並提出八十七年十一月十九顯示現場已整地完畢之照片一張為證。查證人即華南銀行職員乙○○於本院雖證稱：丙○○於二三一地號土地移轉登記之前即曾提出貸款申請，伊曾到現場勘查，當時該土地已整地，照片確係十一月十九日所拍攝等情，而另證人丙○○亦證稱：二三一地號土地於買賣時有廢棄物，伊當時表示整地整好後才要買，有整理好才賣給我，移轉登記時已整平，並無雜草，伊未將地借被告甲○○使用等語。經查：被告甲○○於八十七年十一月間曾僱請丁○○整地，業經丁○○在警局陳述甚明。且二三一地號土地廣達一一八一平方公尺，有土地登記簿謄本可按，其涵蓋面積除上開附圖所示甲、乙、丙之外，尚有多達六六三平方公尺並未包括在內，徵之丁○○於原審偵審中陳稱：被告甲○○向其表示因土地被傾倒廢棄物，乃委託其整平，並稱可借其使用，伊計畫種木瓜及青草（偵查卷十三頁），甲○○曾先後二次僱請整地，第一次整地時有拿出銀行照片，伊第二次受僱整地時不知土地已被賣掉（原審卷一二七頁）等情，足見該照片僅能顯示第一次整地之情形，是證人乙○○、丙○○所證，尚無從作為有利於被告甲○○之認定。而丁○○第二次受僱整地之時亦顯非被告甲○○所稱之八十七年九月間，被告甲○○於二三一地號移轉登記後猶向丁○○允諾借予土地而僱其整地甚明。參酌被告己○○供稱：伊當時係將廢棄物整平，再挖坑洞使地下水冒出灌溉樹木（偵查卷十二頁）等情，丁○○上開所供應屬信而有徵，被告甲○○係於二三一地號土地移轉登記後之十一月間之某日僱請丁○○整地開挖，堪以認定。查被告甲○○如未允諾將地借其使用，丁○○又如何打算種植木瓜及青草？並僱請被告己○○開挖坑洞以便地下水冒出灌溉？被告甲○○否認僱請開挖整地，已非可採。
（二）再二三一號土地上如附圖所示甲部分面積二七０平方公尺土地係位於牛稠溪行水區內，此經證人即經濟部水利處第五河川局職員 方照 同於原審及嘉義市政府土木課河川巡防員辛○○到庭證述明確，並有經濟部水利處第五河川局八十八年十月二十七日八八水利五管字第Z000000000號函記載：牛稠溪之河川區域及行水區域線，係於七十二年五月十七日經前台灣省政府以七二府建水字第一四七六八四號函公告在案（刊於台灣省公報七十二年夏第四十二期）可稽，既經公告週知，則二三一號土地上如附圖所示甲部分面積二七０平方公尺土地係位於牛稠溪行水區內，為被告甲○○、己○○所應知，是被告己○○辯稱：伊不知位於牛稠溪行水區內云云，要非可採。又上開二三一地號如附圖甲部分之土地於本件案發時係在行水區內，已如前述，其後縱因都市計畫變更為非行水區，亦僅係事實之變更，於法律之適用，自無影響。被告甲○○於本院提出經濟部水利處第五河川局八十九年十一月二十七日函及嘉義市政府同年月九日簡便行文表，並據以辯稱：上開土地於案發後已變更為非行水區云云，縱其所辯屬實，仍無可採。又被告甲○○、己○○未經許可，擅在如附圖所示甲部分土地整地，挖取地上雜草木，剷除廢棄物，挖掘蓄水池，足以影響河川水流，並據辛○○於警訊時證述明確（見警卷第六頁反面）。
（三）按上開附圖所示土地均非被告甲○○所有，被告甲○○竟允諾借予丁○○，並僱請丁○○轉僱被告己○○開挖整地，被告甲○○有為自己不法利益之竊佔意圖甚明，綜上所述，被告二人所辯，係卸責之詞，均不足採信，犯行均堪認定。
三、按主管機關為保護水道，應禁止在行水區內挖取、傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為，水利法第七十八條第一項第一款定有明文，被告等違反該規定，因而損害他人權益，應依水利法第九十二條之一第一項中段之規定處斷。被告二人與丁○○互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○竊佔土地，另犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。其利用不知情之被告己○○及丁○○竊佔，係間接正犯。查被告甲○○僱請丁○○後，丁○○業經轉而僱請被告己○○著手開挖整地，被告甲○○顯已將土地移置於自己實力支配之下，竊佔行為業已既遂，公訴人認係未遂，尚有誤會。被告甲○○所竊佔之甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛部分土地，分屬丙○○等人所有，已如上述，其以一竊佔行為同時侵害數個管理權，為想像競合犯，應從一重處斷。公訴人雖未起訴被告甲○○尚竊佔二二六、二二七號土地上如附圖所示庚、辛部分土地犯行，惟與業經起訴有罪部分有想像競合犯裁判上一罪關係，本院自應一併審理。被告甲○○以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之竊佔罪處斷，公訴人認係牽連犯，尚有誤會。被告甲○○有事實欄所載之犯罪前科及執行完畢日期有被告全國前案紀錄表可按，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。原審認被告等罪證明確，依據上開法條論科，併引刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第五十五條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定，審酌被告等之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑拾月。被告己○○有期徒刑參月，並就被告己○○部分另依刑法第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定諭知易科罰金之折算標準。及敘明公訴意旨另認被告甲○○就坐落嘉義市○○段○○○號土地上除如附圖所示甲、乙、丙部分以外土地，二二八號土地上除如附圖所示戊、己部分以外土地，二二九號土地上除如附圖所示丁部分以外土地、二三０號、二七０號、二六三號、二六九號土地，亦成立竊佔罪，且與被告丁○○、己○○共犯水利法第九十二條之一第一項中段之罪，然為被告甲○○、己○○所否認，又無證據證明被告甲○○、己○○涉有此部分犯行，惟公訴意旨因認此部分與上開有罪部分，係實質上之一罪，爰不另為無罪之諭知。及附圖所示乙部分土地右側虛線係河川行水區域線，左側虛線係河川區域線等情，業據證人方照同證述明確，且嘉義市地政事務所八十八年十月四日八十八嘉市地二字第八九四一號函所附複丈成果圖亦記載乙部分土地左側虛線係河川區域線，是如附圖所示乙部分土地左側虛線係河川區域線，其記載為河川行水區域線，核屬誤繕，經核原審認事用法尚無不合，被告等上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十年四月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官徐瑞清中華民國九十年四月十二日附錄法條：
刑法第三百二十條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，
為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第二項：意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
第三項：前二項之未遂犯罰之。
水利法第七十八條：主管機關為保護水道，應禁止左列事項：
一、在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施、豎立廣告牌、傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。
二、在行水區內圍築魚塭、插吊蚵及其他養殖行為。
三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。
四、在距堤腳或堤防附屬建造物四週規定之距離內，耕種或挖取泥砂磚石等物。
五、在堤身及其附屬建造物墾種、放牧或設置有害之建造物，或在堤身指定通路外行駛車輛牲畜。
六、毀損或擅移水利建造物或設備。
七、擅自啟閉水門、閘門或管制設備。
八、擅自鏟伐堤身草皮、樹木。
九、其他有礙水道防衛之行為。前項第四款規定之距離，由主管機關定之。
水利法第九十二條之一第一項：違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期
回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。