裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年抗字第439號刑事裁定
裁判日期：民國108年11月06日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定108年度抗字第439號抗告人即受刑人 林伯軒 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國108年10月4日所為裁定（108年度聲字第872號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人林伯軒因犯毒品危害防制條例案件，先後經判決確定，需依刑法第51條之規定定其應執行刑。惟雲林地方法院所裁定之應執行刑達有期徒刑4年10月，顯然不符罪刑相當原則，更不符合比例原則。依據該院裁定內容，抗告人所犯施用第一級毒品二罪、施用第二級毒品一罪及販賣第二級毒品一罪，總刑期5年1月，而法院裁定之應執行刑為4年10月，僅減3個月有期徒刑，明顯有違應報主義下之刑度。懇請審酌抗告人各次犯罪之情節、行為次數、行為方式、大致上僅施用毒品，本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，另販賣二級毒品之犯行僅一次，又在警詢、偵訊、原審自白犯行，顯見抗告人有悔悟之心，原裁定僅減有期徒刑3月，未免過於嚴苛。另請審酌抗告人在本件定應執行有期徒刑4年10月之外，尚有施用毒品罪經法院判刑2年，應執行1年6月確定，前案與本件定應執行刑6年4月，尚屬過重，實有罪刑不相當及違反比例原則。為此提起抗告，請求撤銷原裁定，另裁定適當之刑等語。
二、按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101年度台非字第351號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207號判決、102年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。
三、查抗告人因犯如附表所示施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品等四罪，經法院分別判處如附表編號1至4所示之刑，均經確定在案，有附表編號1至4所示各罪之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。又抗告人所犯如附表編號1至4所示各罪，其中如附表編號1至3所示之罪，前經定應執行有期徒刑1年6月確定，是就附表編號1至4所示之罪再為定應執行刑之裁判時，除不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限外，亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號1至3先前所定執行刑及附表編號4所處之刑加計後之總和即有期徒刑5年1月。準此，因上述罪刑合乎數罪併罰之要件，經檢察官向原審聲請定其應執行刑，原審審核後，認檢察官之聲請為正當，並以抗告人所犯如附表編號1至4所示各罪之宣告刑為基礎，合併定其應執行之刑為有期徒刑4年10月，係在附表編號1至4所示罪刑中之最長刑期3年7月（即附表編號4所示刑期）以上，前述5年1月以下，並未逾越刑法第51條第5款所定之方法與範圍，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，另考量附表編號1至4所示各罪之犯罪時間、犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，亦無違反法律內部性界限之情事，原審裁定自難認其裁量權之行使，有何違法或不當之處。
四、又依前引最高法院101年度台非字第351號判決意旨，定執行刑係以各罪宣告之刑為基礎，並非以前所定執行刑為基礎。而本件各罪宣告刑之總和達有期徒刑6年，然原裁定所定應執行刑僅有期徒刑4年10月，自無抗告意旨所指：僅減刑3月、比例過低，有違罪刑相當原則及比例原則情事。至抗告人另因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年、1年，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，與本件所定應執行刑無涉。抗告意旨以此為由指摘原裁定不當，自非可取。從而，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定未適法為執行刑裁量權之行使，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國108年11月6日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官楊宗倫中華民國108年11月6日附表：受刑人林伯軒定應執行刑案件一覽表┌─────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│施用第一級毒品罪│施用第二級毒品罪│施用第一級毒品罪│├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑10月│有期徒刑7月│有期徒刑1年│├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│106年8月26日│106年8月26日│107年11月15日22時40分│││││採尿時起回溯72小時內之│││││某時│├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣雲林地方檢察署108│臺灣雲林地方檢察署108│臺灣雲林地方檢察署108││年度案號│年度毒偵字第105號、10│年度毒偵字第105號、10│年度毒偵字第105號、10│││8年度撤緩毒偵字第4號│8年度撤緩毒偵字第4號│8年度撤緩毒偵字第4號│├─┬───┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││後├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│108年度訴字第113號│108年度訴字第113號│108年度訴字第113號││實├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日│108年2月25日│108年2月25日│108年2月25日│├─┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││定├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│108年度訴字第113號│108年度訴字第113號│108年度訴字第113號││決├───┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定日│108年3月18日│108年3月18日│108年3月18日│├─┴───┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣雲林地方檢察署108│臺灣雲林地方檢察署108│臺灣雲林地方檢察署108│││年度執字第1134號（編號│年度執字第1134號（編號│年度執字第1134號（編號│││1至3號已定應執行有期│1至3號已定應執行有期│1至3號已定應執行有期│││徒刑1年6月）│徒刑1年6月）│徒刑1年6月）│└─────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌─────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│（以下空白）││├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│販賣第二級毒品罪│││├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑3年7月│││├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│107年9月28日│││├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣雲林地方檢察署108││││年度案號│年度偵字第2454、2475號│││├─┬───┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣雲林地方法院││││後├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│108年度訴字第355號││││實├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日│108年7月30日│││├─┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣雲林地方法院││││定├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│108年度訴字第355號││││決├───┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定日│108年8月19日│││├─┴───┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣雲林地方檢察署108│││││年度執字第3271號│││└─────┴───────────┴───────────┴───────────┘