裁判字號：最高法院107年台上字第1379號刑事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第1379號上訴人 黃慶愛 選任辯護人 李靜怡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年7月27日第二審判決（106年度上訴字第
247號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵緝字第
321、322號、同年度毒偵緝字第119號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人黃慶愛上訴意旨略稱：㈠證人 陳一郎 於民國102年10月7日警詢時曾稱：「我記不起
來了」、「應該是吧」、「應該是」、「我無印象了」等語，且經提示證人 李玉琴 之陳述後，即修正其有關毒品交易內容之陳述，顯然欠缺「可信性」。且證人陳一郎、李玉琴於警詢時之陳述，與彼等分別於102年10月3日、7日偵查中具結證述之內容相同，不符合「必要性」之要件。原判決認均有證據能力，並採為論罪之依據，有不適用法則及理由不備之違法。
㈡原判決認定其附表編號1所示通訊監察譯文關於「那個」用
語係毒品交易使用之「暗語」，卻未勘驗前後對話之語氣與語調，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢其自104年4月25日至7月23日，除6月21日至6月25日外
，皆因車禍造成之嚴重傷勢在醫院接受治療，身體極為虛弱，無法自理生活，需專人全天照護，有診斷證明書5紙可證。原判決竟認定其能從事販毒，有違經驗法則。
㈣上開診斷證明書及證人 鍾恆銘 、 吳坤泰 於原審審理中之證述
，均屬對其有利之證據。原審未敘明不予採納之理由，逕以證人陳一郎、李玉琴與通訊監察譯文內容不符之證詞，為不利於其之認定，顯有判決不載理由之違法。
㈤證人陳一郎於106年11月28日寫信予其友人 陳武鎮 ，表示對其遭冤枉販毒之事，深感內疚。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品均累犯2罪刑（皆處有期徒刑）暨沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：原判決附表所示通訊監察譯文，得採為認定犯罪事實之證據；證人陳一郎、李玉琴於警詢時之陳述，有證據能力；原判決附表編號1所示通訊監察譯文，以「那個啦」、「那個喔」等隱晦用語對談，與毒品交易雙方為逃避檢警追緝使用模糊暗語一致；上訴人於案發時已出院在家，縱因傷行動不便，仍積極督促吳坤泰出面交易毒品、親自收受毒品價金，自應負共同販毒罪責；證人吳坤泰、鍾恆銘於原審審理中之證述，與事理有違，皆不足為有利於上訴人之認定；上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、次查：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。而所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
㈡證人陳一郎於102年10月7日警詢時係針對原判決附表編號
1、2以外之毒品交易、上訴人與吳坤泰之內部關係及何人介紹認識吳坤泰等問題，回答：「我記不起來了」、「應該是吧」、「應該是」、「我無印象了」等語，且其就毒品交易過程、重量之陳述，與證人李玉琴陳述之內容並無實質差異，僅價金有些微差異，經提示證人李玉琴陳述內容後，亦已更正（見102年度他字第752號卷第182至184頁背面），而其於105年11月17日第一審審理中係針對原判決附表編號1、2所示毒品交易之相關問題，回答：「我沒印象」、「我不知道」、「記不起來」、「我想不起來」等語（見第一審卷㈡第72頁背面至75頁背面），自不能謂證人陳一郎於警詢時之陳述，顯然欠缺「可信性」。又證人陳一郎於102年10月7日偵查中僅證稱：警詢筆錄實在等語（見上揭他卷第202頁），並無實質內容。其於警詢時之陳述，自具「必要性」。
㈢原判決同時採用證人李玉琴於警詢、偵查中之證述（見原判
決第6頁），認定上訴人販毒之犯行，而證人李玉琴於警詢、偵查中證述之內容大致相同（見上揭他卷第154頁背面至
156、172至173頁）。縱認證人李玉琴於警詢時之陳述，無證據能力，然除去該項警詢時之陳述，顯於判決無影響，自不能執為適法上訴第三審之理由。
㈣上訴人與其原審辯護人既同意原判決附表所示通訊監察譯文
有證據能力（見原審卷第166頁），而是否屬毒品交易之「暗語」，觀諸前後對話內容即可判斷。上訴人與其原審辯護人亦未於審判期日聲請調查證據（見原審卷第188頁），原審未勘驗通訊監察譯文光碟，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈤證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，
此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。原判決係綜合判斷證人陳一郎、李玉琴之指證一致，並有與彼等指證內容相符之原判決附表所示通訊監察譯文可佐，且共犯吳坤泰於原審審理中亦坦認102年6月24日與上訴人聯絡後，曾外出與陳一郎、李玉琴見面，並販賣毒品予陳一郎、李玉琴不諱（見原判決第13頁），而上訴人之傷勢並無礙其與吳坤泰共同販毒等情，認定上訴人共同販賣毒品予陳一郎、李玉琴，並無上訴意旨所指違反經驗法則或判決不備理由之違法情形。
㈥本院為法律審，無從調查事實。上訴人上訴本院後，始提出
陳一郎之書信，欲證明陳一郎冤枉其販毒，自非適法上訴第三審之理由。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年4月25日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳宏卿法官洪于智法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月27日