裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國105年07月04日
裁判案由：妨害風化
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度訴字第15號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告鄧巧汝
芮月紅共同選任辯護人林思銘律師
張雯俐 律師 張婉娟 律師上列被告等因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104年度偵字第6370號），本院認應改用通常程序審理，判決如下：
主文鄧巧汝共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之帳單參張、業績表壹張，均沒收之。
芮月紅共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之帳單參張、業績表壹張，均沒收之。
事實
一、芮月紅於民國104年5月初起某日（聲請簡易判決處刑書原載為104年4月份起，業經檢察官當庭更正），擔任設於新竹縣竹北市○○路○段○○號「彩孋美容美體養生會館」（下稱美體館）之負責人，並自104年6月初某日（聲請簡易判決處刑書原載為104年4月份起，業經檢察官當庭更正）起以月薪新臺幣（下同）3萬元雇用鄧巧汝擔任櫃檯人員，從事介紹收費方式及服務內容、收取費用、接待客人及通知小姐至包廂服務等工作。芮月紅、鄧巧汝基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之接續單一犯意聯絡，共同在上址系爭美體館內容留、媒介成年女子與不特定男客從事俗稱半套之猥褻行為（即由女子以手撫摸男客生殖器〈又稱打手槍〉至射精為止），消費方式略以：以90分鐘為
1節，包含半套服務每節為2,000元，交易後由櫃檯人員收取費用，視小姐單月業績有無達到7萬元，店內按次從每節中抽取600元（業績達7萬元者）或800元（業績未達7萬元者），餘款則歸小姐之方式從中牟利。嗣於104年6月6日晚間8時30分許，鄧巧汝帶同喬裝為男客之新竹縣政府警察局竹北分局高鐵派出所警員 彭宏政 進入1樓103號包廂等待，鄧巧汝並囑咐彭宏政洗好澡後再以包廂內對講機通知櫃檯，彭宏政乃於洗澡後僅穿著店內提供之紙內褲，再由鄧巧汝通知服務小姐 丁書翠 （店內化名「 珊珊 」）進入103號包廂，丁書翠先為彭宏政按摩背部及大腿內側後，嗣於當晚9時20分許，丁書翠將彭宏政身上僅著之紙內褲褪去致彭宏政全身赤裸，準備為彭宏政進行半套猥褻服務之際，經彭宏政表明身分並通知在外等候之支援警力入內而查獲，並扣得帳單3張、業績表1張。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢偵查後聲請簡易判決處刑，經本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證人丁書翠於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告鄧巧汝、芮月紅及其等辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，揆諸前開第159條之5規定，自得為證據。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告鄧巧汝、芮月紅及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決）。本案公訴人、被告鄧巧汝、芮月紅及其等辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第
159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：訊據被告芮月紅、鄧巧汝固不否認其等分別為系爭養生館之負責人、櫃檯人員，惟矢口否認其等有何妨害風化之犯行，被告芮月紅辯稱：店內的服務內容是全身指壓、油壓，服務小姐如果不想按足90分鐘，有時會依自己專長建議客人以刮痧、去角質或熱石等服務代替，店內僱用的服務小姐有些有美容美體證照，丁書翠有無美容美體執照我不清楚，但是她自稱做這行很久，很有經驗，我們沒有要求小姐做攝護腺按摩，且服務小姐都有簽切結書，店內也有張貼請客人與小姐自重的標語，況且包廂隔音不好，不可能有色情及違法交易的行為，且丁書翠也沒提供半套性服務云云；被告鄧巧汝辯稱：我才到職1星期，工作內容是介紹收費方式、服務內容，我問過店長芮月紅，芮月紅表示店內並無從事色情交易，實際上店內只有指壓、油壓，沒有從事色情交易云云。被告芮月紅、鄧巧汝之辯護人則為被告2人辯護稱：證人丁書翠並未為打手槍之猥褻行為，丁書翠按摩過程至結束均未接觸證人彭宏政生殖器，亦未幫證人彭宏政打手槍，僅係於按摩前，告知證人彭宏政服務內容有包含攝護腺按摩。被告芮月紅僱用的美容師大多持有美容執照，並有與其等訂立切結書，且系爭美體館按摩方式與其他按摩店相同，其正常流程係美容師幫客人油推時，客人會穿著紙內褲，油壓時會為客人褪去半邊，丁書翠未按店家標準流程，店家無從得知，請求為被告等2人無罪之判決等語。經查：
（一）被告芮月紅於104年5月初某日起，擔任址設新竹縣竹北市○○路○段○○號系爭養生館之負責人，並於104年6月初某日起，以月薪3萬元僱用被告鄧巧汝擔任櫃檯人員，負責接待客人及收取費用。店內消費方式係：時間以90分鐘為1節，每節為2,000元，視小姐單月業績有無達到7萬元，店內按次從每節中抽取600元（業績達7萬元者）或800元（業績未達7萬元者），餘款則歸小姐所得。嗣於104年6月6日晚間8時30分許，喬裝男客之警員彭宏政至系爭養生館，由被告鄧巧汝說明服務內容及收費方式後，帶同警員至103號包廂，並依排班次序安排丁書翠為證人彭宏政服務等情，業據被告2人所不爭執（見104年度偵字第6370號卷【下稱偵字第6370號卷】第12至13頁、第19至21頁、第60頁背面、本院104年度審訴字第480號卷第22至23頁、本院105年度訴字第15號卷【下稱本院卷】第13頁、第17頁），核與證人丁書翠警詢、本院審理時證述（見偵字第6370號卷第25頁、第28至30頁、本院卷第82頁）、彭宏政於本院審理時證述相符（見本院卷第71至74頁），且有警員彭宏政104年6月6日製作之職務報告書、新竹縣政府警察局竹北分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、帳單3張、業績表1張、經濟部商業司商業登記資料查詢、財政部北區國稅局竹北分局104年2月11日北區國稅竹北銷字第0000000000號函影本各1份、現場照片7張等在卷可稽（見偵字第6370號卷第32頁、第35至46頁、第51頁、第52頁至第54頁），是此部分事實堪以認定。
（二）被告2人雖以前詞置辯，惟查：⒈依證人即喬裝男客之警員彭宏政於本院結證稱：伊在104
年6月6日晚上8時半左右到彩孋美容美體養生會館以消費方式查緝妨害風化，進入店內後，鄧巧汝上前接待並說明該店服務內容及收費方式，當日幫伊服務的小姐珊珊就是證人丁書翠，丁書翠在幫伊按完背面要轉正面時，脫下伊的紙內褲並把包廂的燈光調暗，伊整件紙內褲都被脫掉離開身體，……丁書翠幫伊脫下紙內褲，請伊翻正面，伊翻正面後，全身赤裸裸面對著丁書翠，伊詢問2000元有無包含打手槍服務時，丁書翠回說有啊，後來伊便請同仁進來臨檢等語（見本院卷第71頁、第72頁、第74頁、第75頁、第77至79頁），並有經本院勘驗之查緝經過錄音譯文一份在卷可稽（見本院卷第38至42頁）。綜觀證人彭宏政之證述，無明顯矛盾或不合常情之處，且與前揭錄音譯文相符，若非其自己親身經歷之事，自無可能清楚描述案發經過，且證人彭宏政為依法執行公務之員警，與被告等及證人丁書翠並無怨隙，斷無僅因追求績效而甘冒偽證風險之可能，是證人彭宏政之證述足以採信。
⒉又證人丁書翠於警詢時證稱有向客人（即證人彭宏政）說
明消費方式及服務內容為「90分鐘、2千元，包含按摩、指油壓及攝護腺保養。……攝護腺是大腿上方內側旁邊」（見偵字第6370號卷第28頁）、於本院審理時證稱：伊告訴喬裝為男客之員警店內消費90分鐘2000元、油、指壓及「攝護腺保養」。……「攝護腺保養」是穴位按摩，就是大腿內側即鼠蹊部位，就是肚子下方、生殖器上方……和打手槍不同，……過程中沒有碰觸到員警的生殖器、沒有對員警從事任何猥褻行為。「攝護腺保養」不會接近到客人的生殖器。……伊脫下員警紙內褲是因為要推油，脫下紙內褲比較方便，只是為了方便。這是伊個人的行為，店內是規定客人要穿紙內褲，伊為了方便推油才將當天員警喬裝的客人的紙內褲脫下。……那天伊穿著牛仔短裙，跪在警員的背上按，伊的腿打不開，所以伊有說脫一下裙子，腿打不開，伊是這樣跟警員開玩笑，實際上伊沒有脫裙子，是開玩笑的，伊脫客人紙內褲並非店內所允許等語。（見本院卷第82頁、第84頁、第85頁、第89頁），堪認證人丁書翠當天穿著短裙、跪在警員背上按摩、表示因腿打不開要脫裙子，復將證人彭宏政身上僅著之紙內褲脫掉，致證人彭宏政全身赤裸相見。雖最終證人丁書翠實際上並未脫掉短裙，但依證人丁書翠於密閉包廂中上開與證人彭宏政應對之言行舉止，充滿挑逗及引人性慾意涵，顯有異於一般女按摩師與男客間正常按摩之服務內容。
⒊又證人丁書翠於過程中經證人彭宏政詢問打手槍有沒有算
在2000元裡面，證人丁書翠明確回答有算在內，除經證人彭宏政於本院證述在卷外，亦有與之相符之譯文在卷可佐（見本院卷第41至42頁）─Ａ（證人彭宏政）：有沒有算在內？打手槍有沒有算在內
？有沒有算在那2000元裡面？我不是說 沐月 有另外算。
Ｃ（證人丁書翠）：蛤？
Ａ：剛剛我不是說沐月他們有另外算。
Ｃ：什麼？
Ａ：沐月啦，剛剛我不是說打手槍另外算。你們有沒有算在裡面？2000塊。
Ｃ：他只是那個啊…
Ａ：哪有，我上次去他說1600，另外要加。
Ｃ：喔，我知道啦。
Ａ：你們有算在裡面嗎？
Ｃ：有啊。
Ａ：有算在裡面啊？
Ｃ：嗯。證人丁書翠於本院雖證稱與證人彭宏政之上開對話，伊以為證人彭宏政說的是「攝護腺保養」，伊就說有啊，指的是「攝護腺保養」有算在裡面云云（見本院卷第84頁）。
然依照證人彭宏政與丁書翠前後對話內容觀之，證人彭宏政係明確詢問證人丁書翠打手槍有無包含在2000元收費內，證人丁書翠自無誤認證人彭宏政是詢問「攝護腺保養」有無算在2000元收費裡面之可能，復以證人丁書翠自承係大陸貴州人士，因結婚而來臺灣6年多，中文溝通尚可（見本院卷第88至89頁），在在顯見證人丁書翠並無誤認而錯答之理。是證人丁書翠於案發時係明確向證人彭宏政肯認2000元收費之服務內容有包含「打手槍」猥褻行為無訛，並進而有將證人彭宏政紙內褲全部褪下致赤裸欲行打手槍之猥褻行為，其於本院證稱向證人彭宏政表示2000元所包含之服務是「攝護腺保養」，脫掉證人彭宏政之紙內褲是為了方便推油，並非要幫證人彭宏政打手槍云云，顯為避重就輕之詞，均非可採。
⒋雖證人丁書翠表示將證人彭宏政之紙內褲脫掉是其為了方
便推油之個人行為，店內並不知情云云。惟：從事色情交易係違法行為，向為政府查禁取締，以現今社會經濟不景氣，求職不易、失業率偏高之情形，覓得工作之受僱人莫不戒慎為之，以免因違反僱用契約遭僱用人解雇，且一旦為警查獲從事色情交易，更將使經營者擔負刑事責任，衡諸常情，倘被告芮月紅、鄧巧汝確有與店內小姐約定不得從事半套性服務，證人丁書翠絕無甘冒遭店家解職之高度風險仍貿然從事違法性交易行為之理。況證人丁書翠於過程中並未向證人彭宏政表示「攝護腺保養」或是打手槍這些服務是她個人行為與店內無關，不要讓店內知道等情，經證人彭宏政於本院證述綦詳（見本院卷第79頁），證人丁書翠於本院亦承認過程中並沒有跟客人說不要將脫掉他紙內褲的事跟店內說（見本院卷第90頁）。如果店內確實禁止證人丁書翠為客人從事打手槍猥褻行為，則證人丁書翠為免遭店內發現其私下幫客人打手槍之所謂「個人行為」，理當會在過程中囑託證人彭宏政勿將此事告知店家，何以竟隻字未提，足見打手槍之猥褻行為即屬店內提供之服務內容，並非證人丁書翠個人私擅之行為。是被告鄧巧汝、芮月紅本件所辯，均係卸責之詞，有違經驗法則而與事理不符，洵難採信。從而，被告鄧巧汝、芮月紅意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意至明。是本案事證明確，被告二人上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；所謂引誘，係指逗引誘惑為性交或猥褻行為之意；所謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價為實質上一罪（最高法院96年度台上字第707號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。又刑法第231條所規定「意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯；故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上第862號判決意旨參照）。被告芮月紅、鄧巧汝居間安排並容留丁書翠於系爭養生館內欲為喬裝員警提供前開猥褻服務，其所為已該當刑法第231條第1項規定之容留、媒介行為。被告芮月紅自上開交易所得每節抽取600元至800元不等金額牟利，被告鄧巧汝受僱於被告芮月紅領取薪資，足見其等有藉此營利之不法意圖甚明，即便喬裝男客之警員未待證人丁書翠完成性服務即表明身分，仍不妨礙其等罪名之成立。是核被告鄧巧汝、芮月紅所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。又被告芮月紅、鄧巧汝就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告芮月紅、鄧巧汝媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）爰審酌被告2人為圖一己之私利，媒介、容留女子與他人為猥褻之行為，危害社會善良風俗，且犯後猶否認犯行，實應予非難，惟念其等犯罪時間非長，兼衡本案所造成社會危害之程度，暨被告鄧巧汝為受僱人、大學畢業、未婚，被告芮月紅為負責人、大專畢業、離婚之分工情形、智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（三）沒收：⒈按刑法第2條第2項、第38條，業於104年12月30日修正公
布，並於000年0月0日生效施行。修正前刑法第2條第2項規定：「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後同條項則規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另修正前刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正後同條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，惟「供犯罪所用或犯罪預備之物」係規定於修正前刑法第38條第1項第2款，修正後刑法則移列至刑法第38條第2項前段，構成要件均相同，且依修正後刑法第2條第
2項之規定，應適用修正後刑法第38條第2項前段規定。⒉共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用或因犯罪所得之物，自均應為沒收之諭知。扣案之帳單3張、業績表1張屬店內即被告芮月紅所有，且均供本件犯行所用之物品等情，應分別均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並本於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，於共犯即被告鄧巧汝、芮月紅等人主刑項下均併為宣告沒收。
（四）緩刑：被告鄧巧汝未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足按，被告鄧巧汝雖因一時貪念致為本案妨害風化犯行，惟念其僅任職一星期，尚未領到薪水，於案發後旋即離職（見本院卷第113頁），足認已有悔改之意，信被告鄧巧汝經由本案偵、審程序教訓，當知所警惕，為免短期自由刑之流弊，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本件經檢察官林芳瑜到庭執行職務。
中華民國105年7月4日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官王子謙法官蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月4日
書記官劉亭筠附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。