裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第555號刑事判決
裁判日期：民國103年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第555號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林志維選任辯護人張績寶律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第1011號），本院判決如下：
主文林志維幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號１之物，沒收之（犯罪事實一㈠部分）。又幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表編號１之物，沒收之（犯罪事實一㈡）。又明知為禁藥而販賣，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號３至之物，均沒收之。主刑部分應執行有期徒刑肆年捌月，從刑部分併執行之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、林志維明知MDMA（即俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且姓名、年籍不詳、綽號「 阿兄 」之成年人（無證據證明為兒童或少年）有販賣搖頭丸之情形，復得悉綽號「 阿樂 」之 許志維 為圖購買搖頭丸，而欲與「阿兄」見面、聯繫，但因許志維無法與「阿兄」取得聯繫，而林志維與「阿兄」較為熟識，乃分別基於幫助販賣第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠林志維所持用0000000000號電話，於民國98年7月27日下午
2時35分47秒許，與許志維所持用0000000000號電話聯絡，許志維於通話過程中請林志維先與「阿兄」聯絡，而林志維於同日下午2時35分47秒後，至同日下午4時43分29秒許間某時，以其所持用上開電話與「阿兄」聯絡並告以許志維欲購買搖頭丸之需求，許志維復於同日下午4時43分29秒許，在林志維之住處，以許志維之上開電話與「阿兄」所持用0000000000號電話約定交易時間、地點後，許志維再於同日下午5時34分許，在臺中市北屯區附近某撞球館與「阿兄」見面，並由「阿兄」以每顆新臺幣（下同）260元之價格，將搖頭丸200顆販賣予許志維。林志維即以上開方式幫助「阿兄」販賣第二級毒品搖頭丸予許志維。
㈡林志維又於98年8月中、下旬某日，以其所持用上開電話與
「阿兄」相約在其斯時位於臺中市○區○○路住處樓下見面，林志維在「阿兄」車內表達許志維欲購買搖頭丸之需求後，「阿兄」於翌日向林志維告知有貨，林志維再聯絡許志維、「阿兄」至其上址住處樓下見面，嗣許志維乃由林志維陪同進入「阿兄」車內，由「阿兄」以每顆260元之價格，將搖頭丸100顆販賣予許志維。林志維即以上開方式幫助「阿兄」販賣第二級毒品搖頭丸予許志維。
二、林志維明知未經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）核准擅自輸入之藥品，係屬禁藥，依法不得販賣，且含有5-MEO-DIPT（下均稱5-MEO）成分之藥品並未經核准輸入，而因上開含5-MEO成分之藥品對於人體有致使血壓、體溫升高、呼吸急促、視覺模糊、迷幻、注意力分散、思緒及表達能力緩慢等症狀，並有遭用以為搖頭丸替代品或催情藥劑使用之情形，竟為轉售賺取差價，而意圖營利，基於販賣禁藥之犯意，於98年9月3日下午4時36分47秒許前之某時，在 許志維斯 時位於臺中市○區○○街之住處，以每顆220元之價格，將含禁藥5-MEO成分之膠囊
500顆販賣予許志維，而供許志維轉售他人，並約定待許志維轉售成功後，再將以上開方式計算之費用給付予林志維。惟上開含禁藥5-MEO成分之膠囊嗣經試用3顆後，因效果不如搖頭丸，許志維乃將剩餘之497顆膠囊退還予林志維，並交付800元予林志維，作為前揭試用3顆膠囊之代價。
三、嗣經警於98年12月8日中午12時許，持本院核發之98年度聲搜字第4377號搜索票，在林志維上址住處進行搜索，而在林志維之房間、客廳等處扣得其所有如附表所示之物（僅附表編號2之物非林志維所有），並經許志維於另案審理中證述，而悉上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告及辯護人雖就上開犯罪事實二部分，主張應為前案即本院99年度訴字第957號違反毒品危害防制條例案件全案（下均稱前案）判決確定效力所及，應依法諭知免訴云云。然按一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須同一訴訟客體，即被告及犯罪事實，均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事再理之可言，有最高法院94年度台上字第3150號判決意旨足參。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係是，更有最高法院94年度台上字第1783號判決意旨可供參考。此外，關於意圖販賣禁藥而未經核准輸入禁藥之行為，與完成輸入後所為販賣禁藥行為，實務上雖有認輸入行為與販賣行為彼此間具有局部重合關係，而認係以一行為觸犯輸入禁藥罪及販賣禁藥罪數罪名之見解（分別見臺灣高等法院101年度上訴字第2550號、10
0年度上訴字第3680號、智慧財產法院98年度刑智上更㈠字第10號等刑事判決），惟應以係同次輸入後所為販賣行為，始足認彼此間具有想像競合之裁判上一罪關係，若非同次輸入行為後所為販賣行為，則各次行為所形成社會危害性即明顯可分，而不容再將此彼此間毫無關涉之行為認有前述局部重合之關係。而被告前案違反藥事法部分係經認定其於98年
9、10月間，委託他人自加拿大國購買含5-MEO成分禁藥後夾帶輸入我國境內（見前案一審卷三第162頁反面至第163頁）。然被告本案販賣並交付含禁藥5-MEO成分膠囊500顆予證人許志維，係在98年9月3日下午4時36分47秒許前某時（關於此部分事實之認定，詳見後述），另被告於本院審理中陳稱：伊所進口含5-MEO成分粉末填入膠囊封裝需要手工進行，且失敗比例甚高，而伊自國外進口含5-MEO藥品成分粉末到臺灣，至完成封裝，因為中間歷經攪拌、備妥空膠囊及填裝等過程，需要5日以上之工作時間等語（見本院卷第190頁正反面、第195頁），而被告本案販賣予證人許志維含禁藥5-MEO成分膠囊多達500顆，則其於交付予證人許志維前，應需歷經相當裝填、封裝之工作時間，故被告本案販賣予證人許志維前開數量膠囊所需之5-MEO粉末，係於98年9月3日前5日以前即98年8月間進口，顯與前案所認定之98年9、10月間之輸入行為迥然有別，則二者自不具備社會基本事實同一性，合先敘明。
二、被告林志維自白或不利於己陳述之證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又按刑事訴訟法第
100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查被告林志維於本案偵查、本院準備程序及審理中，就其犯罪事實欄二販賣含禁藥5-MEO成分膠囊500顆部分坦承不諱，屬對自己犯罪之自白，另就犯罪事實一部分，雖否認有幫助「阿兄」販賣第二級毒品之意思，然對其協助證人許志維聯絡「阿兄」以購買搖頭丸之情供承不諱，仍屬其他不利於己之陳述。又被告並未主張上開自白或不利陳述係遭受任何不正方法而取得，僅陳稱：伊於102年1月29日偵查中，就犯罪事實欄一、二坦承，是因伊以為前案有不足才會再次訊問，沒想到又再次被起訴云云（見本院卷第29頁反面至第30頁），然就形式上觀之，檢察官訊問過程中並無不正訊問之情形，則被告上開所陳，無非僅係被告基於個人主觀臆測，致其自白或為不利於己陳述之動機，並不足影響被告自白或陳述之任意性，是倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，亦得為證據。
三、卷附鑑定書之證據能力：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參。經查，本案經引用作為證據之行政院衛生署（現改制為衛生福利部）草屯療養院98年12月25日草療鑑字第0000000000、0000000000、0000000000號鑑定書，均係行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三海岸巡防總隊，就對被告進行搜索時扣得之白色結晶、膠囊依送鑑之標準作業流程，送請上開鑑定單位就各該物品鑑定其內含成分，揆諸前揭說明，上開鑑定書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
四、被告以外之人於審判外向法官所為陳述之證據能力：按刑事訴訟法第159條之1第1項規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。依其立法理由，乃揭示被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據，有最高法院101年度台上字第531號、102年度台上字第202號等判決意旨可參照。是證人許志維、 蕭翔麟 於前案訊問及審理中所為陳述，依前所述，均得作為證據。
五、被告以外之人於前案及本案偵查中具結證述之證據能力：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認，有最高法院101年度台上字第3287號判決意旨可參。查證人許志維於前案及本案偵查中，經檢察官命以證人身分作證並告以訴訟法上之拒絕證言權及證人據實陳述義務，經其具結後所為之陳述，被告或其辯護人均未主張或釋明上開證人審判外陳述有何顯不可信之情形，揆諸前述見解，應認上開陳述均有證據能力。
六、其餘被告以外之人審判外陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。查本案下列引用證人許志維、蕭翔麟於前案警詢中所為證述、行政院衛生署食品藥物管理局99年1月20日FDA風字第0000000000號函暨附件，均屬被告以外之人於審判外之供述，惟均經當事人、辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
七、卷附通訊監察譯文之證據能力：通訊監察譯文，屬依據監聽錄音結果而予翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監察所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，有最高法院101年度台上字第458號判決意旨可參。
而卷附被告所持用0000000000號行動電話及證人許志維持用0000000000號行動電話通訊監察譯文，被告及辯護人均未爭執其中通話內容，揆諸前開意旨，倘於審理程序中就該等譯文進行提示，即有證據能力。
八、被告遭查扣物品之證據能力：而被告遭查扣如附表所示之物，非屬供述證據之性質，復與本案犯罪事實具有關聯性，且該等物品，均係員警持本院核發之搜索票執行搜索而得，又無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，是均得作為證據。
貳、實體部分：
一、事實認定：訊據被告林志維就其曾於許志維向「阿兄」於犯罪事實一購買第二級毒品搖頭丸時，為許志維聯繫「阿兄」，及於犯罪事實欄二所示時地，販賣含禁藥5-MEO成分500顆膠囊予許志維等事實均供承在卷，然矢口否認有何幫助販賣第二級毒品及販賣禁藥之犯行，及其有因販賣禁藥而取得許志維交付之金錢，辯稱：許志維向「阿兄」買搖頭丸，是許志維撥打「阿兄」電話都聯繫不上，要伊幫忙打電話，後來「阿兄」接聽後，伊就將電話交由許志維與「阿兄」聯繫，伊不清楚許志維與「阿兄」的關係，且伊與「阿兄」也不熟，而伊不知含5-MEO成分之藥品為禁藥，另許志維退還497顆予伊後，因為許志維說效果不好，所以試用3顆的 錢伊 心想就算了云云。另辯護人則為被告利益辯以：林志維僅僅幫忙撥打電話聯絡「阿兄」，至於到底要不要完成買賣或買賣相關細節，林志維均不清楚，故林志維所為應無幫助犯罪之意思等語。惟查：
㈠幫助販賣第二級毒品部分：
⒈被告就犯罪事實一，因許志維撥打「阿兄」電話均無法與
「阿兄」取得聯繫，許志維乃委請其撥打電話與「阿兄」聯絡，嗣被告與「阿兄」取得聯繫後，許志維與「阿兄」進而於犯罪事實一所載時地為第二級毒品搖頭丸之交易等情，業據被告於前案偵查中、前案審理、本案偵查中供承在卷（分別見98年度偵字第29263號卷第51頁；前案一審卷二第189頁；102年度偵字第1011號卷第20頁），並有證人許志維於前案審理中證稱：編號44偵卷附通訊監察譯文（即98年度偵字第29264號卷一第17頁，亦與99年度偵字第4660號卷第18頁同，均是98年7月27日之通訊監察譯文），其中0000000000、0000000000號是伊與林志維之通話，如果有提到「阿兄」就是有進行毒品交易，而「阿兄」是持用0000000000號電話，此次有與「阿兄」交易毒品，伊共與「阿兄」交易過2次，時間分別為98年7月中旬
1次、8月中下旬1次，2次交易相隔約1月等語（見前案一審卷二第184頁反面至第185頁、第188頁反面）；嗣於本院審理中證述：伊就是「阿樂」，曾向「阿兄」購買過2次搖頭丸，地點分別是在北屯區附近撞球館及林志維當時臺中市○區○○路住處樓下，但詳細時間已經忘記，此2次交易都是一開始無法撥通「阿兄」的電話，之後林志維幫忙 撥才通 等語（見本院卷第154頁反面、第155頁反面）可佐。
⒉就證人許志維與「阿兄」上開2次交易之毒品數量、價格
，公訴意旨雖認許志維分別以1顆260元向「阿兄」購買搖頭丸400顆、300顆，而被告於前案98年12月8日偵查中亦曾稱：在伊住處樓下交易之該次，「阿兄」交付予「阿樂」之搖頭丸有300顆（見98年度偵字第29263號卷第51頁）；另證人許志維於本案偵查中證稱：透過林志維打電話給「阿兄」而向「阿兄」購買搖頭丸2次，都是以一顆260元購得，第一次買約400顆、第二次買300顆，之後再以300至500元之價格售出（見102年度偵字第1011號卷第19頁正反面）。然被告於前案98年12月8日同次偵訊中則又改稱：伊對於數字是否為300真的已經忘記了等語（見98年度偵字第29263號卷第53頁），且衡諸被告並非實際交易當事人，就各次交易細節自難確實了解、知悉，則被告前揭所述證人許志維向「阿兄」購買搖頭丸之數量是否與客觀事實相符，並非無疑。而證人許志維於前案法院訊問時稱：伊前後向「阿兄」購買2次毒品，搖頭丸共計300顆，第一次是買200顆，第二次買100顆，每單位都是300元（見前案一審卷一第49頁）；嗣於前案審理時證稱：編號44偵卷第17頁通訊監察譯文（98年7月27日）林志維要介紹伊與「阿兄」見面，此次伊向「阿兄」購買搖頭丸為200顆（見前案一審卷二第185頁），與其前於本案偵訊中所述之購買數量不一致，且而證人許志維於本院審理中亦證述：對於2次與「阿兄」交易的數量、價格比較不記得，而偵查中也是檢察官提示伊之前筆錄，伊就說應該就是如以前所述等語（見本院卷第156頁、第15
7頁正反面）。參以本案發生迄今已逾5年，縱本案於98年12月8日遭查獲，亦為案發後3個月餘左右，復觀之本院99年度訴字第957號判決所認定之犯罪事實，可知證人許志維販賣各級毒品之頻率、數量並非少數。從而，證人許志維對於其販賣毒品期間，向上手各次取得毒品數量、價格，難免有記憶未臻準確，致其後陳述亦未能全然與客觀事實相符之情形。則依被告及證人許志維所述，證人許志維確曾因透過被告聯絡，而向「阿兄」購買搖頭丸2次之事實，雖甚為明確，然關於該2次交易搖頭丸數量、價格尚有未明，則基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，以證人許志維所述前後二次以每顆260元，分別向「阿兄」購買搖頭丸200顆及100顆為最有利於被告。⒊至證人許志維確有透過被告向「阿兄」聯絡購買搖頭丸一
事，被告於前案警詢時即自陳：伊搖頭丸都是來自「阿兄」，因為「阿樂」有毒品來源需求，伊便介紹「阿兄」給「阿樂」認識，「阿樂」有向「阿兄」購買搖頭丸等語（見保三壹警刑字第0000000000號卷第7、11頁）；復於本院審理中陳稱：許志維請伊聯絡「阿兄」時，伊知道許志維想要買毒品等語（見本院卷第193頁），核與證人許志維於本院審理時稱述：伊與「阿兄」聯絡都是購買毒品，林志維也知道伊要向「阿兄」買搖頭丸，因為伊有跟林志維表達毒品需求等語相符（見本院卷第156頁反面至第15
7頁、第158頁反面至第159頁），則被告應知悉「阿兄」持有大量搖頭丸可供販售或有取得搖頭丸之管道，且其在替證人許志維向「阿兄」取得聯繫時，主觀上均知悉證人許志維與「阿兄」聯絡、見面之目的是在購買搖頭丸。
又關於許志維2次向「阿兄」購買搖頭丸之約定交易時間、地點等事項，證人許志維於本院審理中到庭證述：第一次雖然是林志維幫伊聯繫上「阿兄」，但地點撞球館是在伊住處附近，所以是伊與「阿兄」約的等語，而另一次在林志維住處樓下「阿兄」車內交易，是林志維約的，此次林志維有與伊一起下樓並上「阿兄」的車內等語（見本院卷第156頁至反面、第160頁反面），經核與卷附證人許志維持用0000000000號電話於98年7月27日下午4時43分29秒許之通訊監察譯文顯示證人許志維自稱「我是阿樂」後，與持用0000000000之「阿兄」，乃相約於「大約當日下午5點半」，在「北屯健行球間」見面，其後二人於同日下午5時34分25秒許通話顯示「阿兄」已依約定時間赴約等情吻合（見99年度偵字第4660號卷第18頁）；且有被告於前案偵訊中曾稱：「阿樂」說要買毒品，要伊幫忙問「阿兄」，伊就與「阿兄」約見面時間，後來「阿兄」到伊住處樓下全家便利商店旁，伊上到「阿兄」的車內講「阿樂」的毒品需求，隔天「阿兄」又來找伊並說有貨，之後伊就跟「阿兄」與「阿樂」約交易地點，之後「阿兄」一樣到伊住處樓下，伊跟「阿樂」上「阿兄」的車，「阿兄」當場交付搖頭丸予「阿樂」等語可佐（見98年度偵字第29263號卷第51頁），足證證人許志維上開證述其二次向「阿兄」購買搖頭丸之交易時間、地點約定情節為可採。
⒋復依卷附證人許志維所持用0000000000號電話上開通訊監
察譯文，證人許志維持用上開電話於98年7月27日下午2時35分47秒許，與被告所持用0000000000號電話對話，證人許志維向被告表示「你要跟『阿兄』講一下」，而斯時證人許志維使用通信服務之基地台位址為「臺中市○○區○○路26路屋頂」，其後證人許志維於同日下午4時43分29秒許，與「阿兄」所持用0000000000號電話通話時，基地台位址則變動至「臺中市○區○○○路○○○號3樓」，而與被告所持用0000000000號電話於98年8至9月間所顯示通話基地台位址相同（見98年度偵字第29263號卷第99至114頁）。此外，若細譯證人許志維與「阿兄」聯繫之上開通訊監察譯文對話內容，全無與毒品交易之數量、種類之事項，衡以常情，擔任藥頭者應不至於在未知對方所欲購買毒品之種類、數量前，即全無準備而前往赴約，提高販賣毒品行為曝光而遭查獲之風險，則「阿兄」應於與證人許志維見面前，即知悉證人許志維欲購買搖頭丸一事。從而，雖無其他事證足認被告曾就證人許志維所欲購買搖頭丸之數量之事項告知「阿兄」，然證人許志維於98年
7月27日下午2時35分47秒許，以電話與被告通話，並要被告與「阿兄」聯繫，被告於接受證人許志維之託後、證人許志維與「阿兄」取得聯繫前，被告應即曾聯繫「阿兄」並告知證人許志維欲購買搖頭丸一事，而後證人許志維於被告住處與「阿兄」取得聯繫，及至其實際與「阿兄」見面間，始毋庸再就購買搖頭丸之事另有任何表示，即得進而完成交易。
⒌按一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三
人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院100年度台上字第793號判決意旨參照）。而被告於前案警詢中自陳：伊有介紹「阿兄」給「阿樂」以及「 阿勇 」蕭翔麟認識，並且有立於中間者立場介紹「阿兄」將毒品賣給「阿勇」蕭翔麟，而「阿兄」跟蕭翔麟見面大約是在98年2月間之事等語（見保三壹警刑字第0000000000號卷第11、12、18頁）；另證人許志維於前案及本院審理中均證稱：伊知道「阿兄」這個人，但與「阿兄」不熟，林志維是介紹伊與「阿兄」見面之人，林志維說其認識「阿兄」，要幫伊聯絡看看等語（分別見前案一審卷二第185頁；本院卷第159頁、第160頁反面），足見被告與「阿兄」認識甚早。又被告於前案偵查中供稱：伊遭查扣0000000000號行動電話內前後10通通話紀錄內，其中0000000000號門號，就是「阿兄」留給伊作為聯絡使用等語（見98年度偵字第29263號卷第50、154頁），惟證人許志維聯繫「阿兄」之號碼，依卷附證人許志維持用0000000000號電話通訊監察譯文，僅有0000000000號電話，則被告與「阿兄」間之聯繫電話，與證人許志維與「阿兄」間聯繫電話尚非相同，而係被告另有其他可與「阿兄」聯繫之電話。且依前述，證人許志維於98年7月27日向「阿兄」購買搖頭丸前，甚至須請被告先與「阿兄」聯繫並告以證人許志維購買搖頭丸需求一事，且被告就證人許志維與「阿兄」在其住處樓下交易之該次，乃多次出面先與「阿兄」見面就證人許志維欲販入搖頭丸一事進行接洽，又被告於本院審理中亦自陳：許志維聯絡不到「阿兄」，就會想要試看看用伊手機號碼撥打聯絡看看「阿兄」會不會接，可能因為「阿兄」比較少看到許志維的號碼或其他原因，而不願接聽許志維的電話，這種情況很常發生等語（見本院卷第193頁反面），足徵被告與「阿兄」間之熟識、信任程度，實較證人許志維與「阿兄」間高，且被告所擔任協助聯繫工作，對於「阿兄」販賣搖頭丸予證人許志維而言，介入程度匪淺，並有相當之助力及因果關聯。則被告顯係利用其與「阿兄」較為熟識且具有較高信賴關係之角色，協助「阿兄」與證人許志維聯繫，促成「阿兄」與證人許志維之交易，故被告辯稱其與「阿兄」不熟云云，並非可採。
⒍至被告或其辯護人雖以前開理由辯稱被告所為不應構成幫
助販賣第二級毒品罪云云，然按所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，對侵害法益結果發生有直接重要關係，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為，有最高法院102年度台上字第1650號判決意旨可供參照。而被告主觀上既知證人許志維與「阿兄」聯繫、見面是為購買搖頭丸，且「阿兄」持有大量搖頭丸或另有取得搖頭丸之管道，復曾替「阿兄」多次與證人許志維接洽、見面，則當知悉其所為對「阿兄」販賣搖頭丸予證人許志維之情節確有所助益，竟因其與「阿兄」較為熟識並具有信賴關係，而居中向「阿兄」取得聯繫及傳達證人許志維購買搖頭丸之需求，甚或約定交易地點、時間，則其雖非就購買數量、價金為何，如何交付、收取等詳細內容參予磋商，亦無參與毒品或價金之交付、收取，復無事證足認與「阿兄」就販賣第二級毒品搖頭丸有何犯意聯絡，難認有何共同販賣第二級毒品之情，然其主觀上顯有促成「阿兄」販賣搖頭丸之幫助意思，並於客觀予以協助聯繫之相當助力，使「阿兄」得以販賣搖頭丸予證人許志維。另被告上開幫助「阿兄」販賣搖頭丸之結果，勢必同時解決證人許志維急需毒品之困境，然此僅係被告前揭犯行附隨造成證人許志維毒品需求獲得滿足之反射利益，是被告所為，仍與幫助販賣第二級毒品之要件相當。
㈡販賣禁藥部分：
⒈被告於犯罪事實二中，以每顆220元之價格，販售含5-ME
O成分膠囊500顆予許志維進行轉賣，惟後因經試用上開膠囊3顆而效果不如預期，許志維乃退還剩餘497顆予被告等事實，業據被告於前案審理、本案偵查中、本院準備程序及審理時供認不諱（分別見前案一審卷二第189頁；
102年度偵字第1011號卷第20頁正反面；本院卷第96、18
9頁），並有證人許志維於前案審理、本案偵查中及審理時具結證稱：伊曾向林志維購買外包裝黑色並標示5-MEO、內裝黑色膠囊之藥物500顆，後來伊試用後效果不如搖頭丸，便將剩餘497顆退還林志維等語可佐（分別見前案一審卷二第184頁至第185頁反面、第186頁反面至第18
7頁、第188頁；102年度偵字第1011號卷第19頁反面；本院卷第159頁反面至第160頁）可佐。再參諸卷附被告斯時所使用0000000000號行動電話，於98年9月3日下午
4時36分47秒許，與證人許志維所持用0000000000號電話通訊監察譯文「Ｂ（即證人許志維）：沒有喔…上次那個尾款匯出去了嗎」、「Ａ（即被告）：匯出去了…我把50
0也匯（原譯文誤譯為「會」）去了，不然我怎麼跟人家搶東西」（見98年度偵字第29263號卷第111頁）。而證人許志維於前案98年12月9日偵查中具結證述其並未於交易當下交付價金予被告等語（見98年度偵字第29263號卷第94頁，證人許志維此次偵查中所稱之搖頭丸，嗣於審理中證稱即為本案含禁藥5-MEO成分膠囊，見下述）；且被告嗣於本院審理時供稱：上開譯文中500是指本案500顆5-MEO的錢，因為當時許志維還沒退貨也還沒給錢，卻又另外向伊借錢，伊為了拒絕就說那500顆的錢已經給別人了，順便要向許志維要該500顆5-MEO的錢等語（見本院卷第191頁正反面、第192頁）。則本案被告應係於98年
9月3日下午4時36分47秒許前某時，販賣並交付該500顆含5-MEO成分膠囊予證人許志維，且證人許志維當下尚未支付價金，而係需待證人許志維轉售成功後，再依轉售成功之數量以每顆220元交付予被告。
⒉而被告遭查扣如附表編號11之物，經送行政院衛生署草屯
療養院檢驗，均檢出5-MEO成分，另扣案如附表編號9之物，經抽樣1包檢驗，亦檢出5-MEO之成分等情，有保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行政院衛生署草屯療養院98年12月25日草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑定書等在卷可稽（分別見98年度偵字第29263號卷第21至31、155至157頁；前案一審卷二第78至79頁）。又案外人蕭翔麟於前案遭查扣標示5-MEO藥丸78顆，經送行政院衛生署草屯療養院檢驗，檢出5-ME
O成分乙節，亦有上開扣案物照片、行政院衛生署草屯療養院98年12月25日草療鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見前案一審卷二第66、71頁），而被告於前案警詢及本院審理中亦自陳：伊有交付5-MEO膠囊予蕭翔麟銷售，伊販售5-MEO時間約1年等語（分別見保三壹警刑字第0000000000號卷第4、8、15頁；本院卷第187、190頁、第191頁反面、第192頁反面），核與證人即案外人蕭翔麟於前案警詢、前案法院訊問、審理中證述：扣案5-MEO是林志維在查獲前一週內在其住處交付，伊會幫忙林志維銷售等語相符（見98年度偵字第29258號卷第11頁；前案一審卷一第92頁反面；前案一審卷二第189至190頁、第
191頁反面、第193頁反面）。此外，有如附表編號3至
8之物扣案可佐，足徵被告於查獲前甚早前，即已開始販售或由證人蕭翔麟、許志維銷售含5-MEO成分之膠囊。
⒊按藥事法第22條第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」
，依同法施行細則第6條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第39條第1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」，藥事法及其施行細則修正公布前之藥物藥商管理法第16條第2款、第35條及同法施行細則第7條之規定，亦同。因此，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之藥品，均非藥事法第22條第2款所指之禁藥。最高法院71年度第20次刑事庭會議決議：「藥物藥商管理法第16條（即藥事法第22條）所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以同法第72條（即藥事法第82條）之輸入禁藥罪，其販賣、運送、寄藏、轉讓、意圖販賣而陳列此種藥品者，亦不能依同法第73條（即藥事法第83條）條論罪。」即本此意旨。換言之，其他藥商或非藥商輸入之藥品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證內容相同者，始得依同法施行細則第6條之規定認非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央衛生主管機關核准輸入之藥品，倘有擅自製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，仍應分別依同法第82條、第83條之規定處罰，有最高法院91年度台上字第108號判決意旨可資參照。而5-MEO成分屬hallucinogenictrytamines類，其對於人體有使血壓升高、呼吸急促、視線模糊、迷幻、注意力分散、思緒及表達能力緩慢等藥理作用，應屬藥品管理，且未曾經行政院衛生署核准含有該等成分之藥品許可證，有卷附行政院衛生署食品藥物管理局99年1月20日FDA風字第0000000000號函附暨附件可憑（見98年度偵字第29263號卷第145至149頁反面）。從而，5-MEO成分顯然對於人體生理機能有所影響，而屬藥事法第6條第3款之藥品。此外，被告始終均陳稱其所持有及販售之5-MEO均係透過外國網站訂購後輸入臺灣境內，是堪認含5-MEO成分之藥品，確屬未曾經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，性質上為藥事法第22條所稱之禁藥無訛。
⒋另被告雖於前案曾辯稱不知自國外輸入及在國內販賣上開
成分藥品為違法，然其於前案警詢時稱：5-MEO在國外屬於一級管制藥品，在臺灣則未列管，且伊有查過5-MEO不屬於藥品云云（見保三壹警刑字第0000000000號卷第14頁）；嗣於前案99年2月2日偵查中則稱：關於5-MEO藥品之說明，係之前在臺北一個哥哥「 郝培峻 」告知云云（見98年度偵字第29263號卷第153頁）；而於本院審理中則稱：蕭翔麟背後還有上手，蕭翔麟算是臺中第二大盤商，伊於前案交保出去後，耳聞朋友提到蕭翔麟還在繼續賣，蕭翔麟算是伊出資的老闆，當時蕭翔麟因為伊英文比較好，希望透過伊上網找新興藥品5-MEO等語（見本院卷第18
4頁反面、第192頁反面）。則被告對含有禁藥5-MEO成分藥品認知之資訊來源為何，有前後不一致之供述，且被告所辯查詢之舉，亦非查詢含5-MEO成分藥品有無經核准輸入，故其所辯不知販賣含禁藥5-MEO成分膠囊屬違法行為究否可採，已非無疑。況被告於前案99年2月2日偵查中供稱含5-MEO成分之藥物功用是催情（見98年度偵字第29263號卷第153頁），甚且於前案審理時陳稱：伊拿50
0顆5-MEO膠囊予許志維時，有告訴許志維說這類似搖頭丸等語（見前案一審卷二第152頁）；而證人許志維於前案審理時亦證陳：5-MEO效用與搖頭丸類似，伊所稱向林志維購買之搖頭丸即係5-MEO等語（見前案一審卷二第18
5頁正反面）。且第二級毒品搖頭丸服用後，將使人體產生體溫升高、血壓上升、產生幻覺、注意力不集中、心跳急促等症狀，為本院審判職務上所知悉之事，而5-MEO成分所具備之藥理效用，依前所述，亦與第二級搖頭丸服用後症狀相同，從而，被告應知與第二級毒品搖頭丸具備相同藥理作用之5-MEO成分，對於人體生理機能有相當影響性，已非可能非屬於藥品之性質。再參以被告於本院審理中供稱：伊購買5-MEO網站原本是日本網站，但後來日本有頒布禁令將5-MEO列為禁藥，網站搬到加拿大，所以伊之後就透過加拿大網站訂購，伊販賣5-MEO約1年期間，都是同一條來源等語（見本院卷第189頁反面、第192頁反面），故被告既知上開含禁藥5-MEO成分藥品經其他國家列為禁藥，且該成分與我國所管制之第二級毒品搖頭丸有相似藥理作用，或係經作為催情藥物使用，復販售含5-
MEO成分藥品持續一段甚長之時間，其對於何種藥品得否輸入、販售，應已有相當之認知及辨別能力，則其自應已探究所販售藥品之合法性，並明知含禁藥5-MEO成分之藥品實未經我國中央衛生主管機關核准輸入，故不得販賣。
則被告辯稱其不知販售含禁藥5-MEO成分藥品係違法行為云云，應非可採。
⒌而被告嗣於本院審理中雖辯稱其未收到許志維的錢云云（
見本院卷第189頁），然證人許志維於偵查中已具結證稱：伊退還497顆予林志維，有交付800元予林志維（見10
2年度偵字第1011號卷第19頁反面），而被告對於證人許志維上開所述亦表示無意見，且經確認無訛而簽名（見10
2年度偵字第1011號卷第20頁正反面），則被告上開所辯已難認可採。況被告於本院審理時供稱：伊輸入5-MEO粉末後，需填充成膠囊，但失敗比例很高等語（見本院卷第
190頁反面），顯見將5-MEO成分粉末裝填入膠囊過程中，原料耗損之比例非低。而被告販賣5-MEO之時間長達將近1年，此期間僅有證人許志維反映試用後效果不佳，則非無可能係受個人對於服用藥物之感受、耐受程度等主觀因素影響，導致服用後無法獲得原所預期之效果。故被告於耗費時間、勞力將5-MEO粉末裝填成功，並需蒙受相當比例原料耗損，致成本勢必提高情形下，僅因銷出之含禁藥5-MEO成分膠囊遭個人主觀因素造成試用後效果不佳而退貨，是否甘於自行吸收經試用之含禁藥5-MEO成分膠囊之耗損，更非無疑。從而，被告應確如證人許志維所證有收受800元之金錢。
⒍又刑事法上所謂販賣行為，祇須行為人基於賺取價差以牟
利之意圖，將物品有償讓與他人，即足當之，縱嗣因故未能取得預期之對價，致無犯罪所得，而未發生營利之結果，仍無礙於販賣行為之認定。而被告於前案警詢時供稱：
伊販售5-MEO，一顆賣150元，大約可以獲利80元等語（見98年度偵字第29263號卷第11頁）；或於前案偵查中供稱：伊進口5-MEO後，一顆膠囊裝10mg，一顆成本約50元，伊以150至200元之價格出售等語（見98年度偵字第29
263號卷第152頁）；或證人許志維於前案審理、本案偵查中具結證稱：伊向購買林志維購買5-MEO膠囊1顆220元等語（分別見前案一審卷二第185頁正反面；102年度偵字第1011號卷第19頁反面），均足認被告交由他人販賣含禁藥5-MEO成分膠囊，或其於本案販售含禁藥5-MEO成分膠囊予證人許志維，其主觀上確有營利意圖，而客觀上亦有賺取價差以牟利之情形。從而，被告主觀上既明知所販售之含禁藥5-MEO成分藥品係未經核准輸入，依法不得販售，並有營利之意圖，因而交付含禁藥5-MEO成分膠囊
500顆予證人許志維，斯時其販賣行為即已完成，嗣後雖因試用遭認效果不佳，而由證人許志維退回497顆，並交付800元以為試用3顆膠囊之代價，亦於被告業已成立之販賣禁藥行為無影響。
㈢綜上所述，被告及辯護人所辯均非可採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第50條之規定，雖於被告林志維行為後之102年1月
23日修正公布，並於同年月25日起施行，惟本件被告所犯之罪其所受多數徒刑之宣告，無論依修正前、後之規定，其併合處罰之要件均無不同，對於被告並無任何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定，合先敘明。
㈡核被告所為，分別係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防
制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。而被告所犯如犯罪事實一㈠㈡所示之二個幫助販賣第二級毒品罪，及如犯罪事實二所示之販賣禁藥罪間，行為互異、犯意個別，應予分論併罰。又被告所犯幫助販賣第二級毒品罪，均為幫助犯，依刑法第30條第
2項之規定減輕其刑。而按毒品危害防制條例第17條第2項規定之「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言,若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，即難認已經自白犯罪。而被告就其於犯罪事實欄一所犯幫助販賣第二級毒品罪，雖於偵查中坦承犯行（見102年度偵字第1011號卷第20頁反面），然嗣於本院準備程序及審理中，均否認其主觀上有幫助犯罪之意思，而僅就客觀上其協助「阿兄」與證人許志維聯繫，而使「阿兄」販賣第二級毒品搖頭丸予證人許志維等事實供認不諱，難認被告對於其所犯上開幫助販賣第二級毒品罪之主觀構成要件事實有何自白，揆諸前揭意旨，即難認被告所犯幫助販賣第二級毒品罪有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地。另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而被告上開所犯販賣禁藥罪，其法定最輕本刑為有期徒刑2月，又被告本案原販賣予證人許志維之禁藥數量甚多，加以被告自陳其販賣禁藥之獲利空間非微等犯罪情節，難認上開法定刑度有過重之情形；另被告所犯幫助販賣第二級毒品罪，經援引幫助犯減輕其刑之規定予以減輕後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月以上，雖此刑度非輕，然依本案認定被告分別幫助「阿兄」販賣200顆、100顆第二級毒品搖頭丸予證人許志維，造成上述數量非少之毒品散布，所為犯罪情節亦非輕微，客觀上自不足以引起一般同情，尚無情輕法重之情況可言。從而，被告所犯上開各罪，均無刑法第59條規定之適用。爰以行為人之責任為基礎，併審酌被告為成年人，且明知含5-MEO成分藥物非經國內中央衛生主管機關核准輸入之禁藥，不得販賣，而搖頭丸亦屬毒品危害防制條例所列管第二級毒品，不得任意販賣，竟為圖獲利，而販賣數量甚多之含5-MEO成分之膠囊予證人許志維，及協助聯繫「阿兄」，致使「阿兄」販賣數量非微第二級毒品搖頭丸予證人許志維，其所為本不足取，兼衡被告犯罪後，對於其販賣禁藥及幫助販賣第二級毒品之客觀事實均供認在卷，而否認主觀上有何犯罪故意之犯後態度，又被告販賣上開禁藥予證人許志維，其實際僅取得800元之利益，另其幫助「阿兄」販賣第二級毒品，實際上未取得任何具體利益；再被告於犯本案前，僅於84年間因妨害風化案件遭判處罪刑確定之素行，暨被告高中畢業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併審酌被告所犯各罪之情節與關連性，定其應執行之刑如主文所示。
㈢而扣案如附表編號1之行動電話話機為被告母親所贈，另編
號2之門號SIM卡為被告母親名義申請後，出借予被告使用，至於其他物品均為被告所有等情，業據被告於本院審理中供述甚明（見本院卷第185頁正反面）。而上開門號之行動電話，於犯罪事實一中，曾經被告用以聯繫「阿兄」並告知證人許志維購買搖頭丸需求之事，則附表編號1之物為被告所有，並供犯幫助販賣第二級毒品罪所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，至附表編號2之門號SI
M卡因非被告所有之物，即不予宣告沒收。另扣案如附表編號9、11之物，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗，均檢出含有5-MEO成分，已如前述，均屬未經核准輸入之禁藥，又被告於前案警詢中供稱遭查扣之5-MEO藥品均是在販賣的等語（見98年度偵字第29263號卷第8、10頁），則該等藥品雖屬遭查獲之禁藥，而法院不得依藥事法第79條第1項規定諭知沒入銷燬，然上開禁藥既未經行政機關執行沒入銷燬，且性質上仍屬被告預備供犯販賣禁藥罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定仍予宣告沒收，另盛裝附表編號11之5-MEO成分粉末之包裝袋5只，其內部亦因而沾染5-MEO成分粉末且不易析離，應與其內之5-MEO成分禁藥視為整體而宣告沒收。另附表編號3至8之物，被告於本院審理中自陳各該物品均是其販賣含5-MEO成分膠囊之禁藥前，包裝、封口所用之工具，另附表編號10之物，則為附表編號9之5-ME
O成品膠囊外包裝袋，用於避免內裝膠囊受潮等語（見本院卷第185頁反面），則其中編號3、5、6之物均為供被告犯本案販賣禁藥罪所用之物，另編號4、7、8、10之物則為供犯販賣禁藥罪預備之物，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至被告販賣禁藥所實際取得800元之財物，屬因犯罪所得之物，雖得沒收之，且因犯罪所得財物如屬金錢，不以原物沒收為限，然被告並無任何金錢遭查扣，且對販賣禁藥所取得財物亦未設有如不能沒收，得追徵或追繳其價額之規定，是本院認上開金錢亦不予宣告沒收。故扣案如附表編號1、3至11之物，均依法於被告林志維所犯各罪主文項下，分別宣告沒收。
㈣另起訴書請求針對附表編號12至18之物宣告沒收銷毀或沒收
，而附表編號12之物，經送行政院衛生署草屯療養院檢驗，檢出含有第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命及禁藥5-MEO成分，編號13之物經檢出第三級毒品愷他命成分、附表編號14之物則檢出AMT成分，另附表編號15之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命成分，雖分別有行政院衛生署草屯療養院98年12月25日草療鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局99年1月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見前案一審卷二第78頁至反面、第80頁）。然附表編號13至16之物，均與被告本案經本院宣告罪刑之犯罪行為無涉，且編號12之物雖含有禁藥5-MEO成分，然該物與編號15之物，依前案所認定之事實，係被告另向「阿兄」購入而犯販賣第三級毒品罪所取得之違禁物（見前案一審卷三第163頁、第166頁反面），亦與本案被告經宣告罪刑之犯罪行為無關。而附表編號17之物，非僅卷內未見有此一物品之鑑定報告，甚且已未見其仍查扣於本院99年度保管字第2265號之扣押物品項中，則該物含有何種成分並非明確，難認與本案有何關聯性。另附表編號18之物，起訴書亦未說明其內儲存何種與本案相關之檔案資料，且依被告於前案及本案審理中所述（分別見前案一審卷三第12頁反面；本院卷第186頁），均難認該物與被告經本院宣告罪刑之犯行有何關聯性。故起訴書請求對被告遭查扣如附表編號12至18之物宣告沒收銷燬或沒收，均屬無據。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林志維基於販賣搖頭丸之犯意，於98年10月間，在蕭翔麟位在臺中市○○區○○街○○巷○○○號8樓之5之住處，以每顆搖頭丸藥錠260元之價格，販賣搖頭丸
500顆予蕭翔麟。嗣蕭翔麟再以每顆搖頭丸300元之價格，出售予他人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、被告及辯護人就上開公訴意旨所指犯罪事實，雖亦主張係前案判決確定效力所及云云，然查，前案就被告販賣毒品予證人蕭翔麟係認被告於98年11月8日，在 蕭翔麟斯 時位於臺中市○○街住處，以每顆220元價格，出售1,000顆含第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命成分之紫色藥錠予證人蕭翔麟（見前案一審卷三第163頁），並另就被告於98年10月間，在證人蕭翔麟住處，販賣第二級毒品搖頭丸綠色藥錠500顆予證人蕭翔麟，而涉犯販賣第二級毒品罪嫌之犯罪事實移請檢察官為妥適處置（見前案一審卷三第154頁正反面），其後檢察官乃就被告上開涉販販賣第二級毒品罪嫌之犯罪事實提起公訴，則本案被告經起訴販賣毒品予證人蕭翔麟之犯罪事實，其犯罪時間、被告涉嫌販賣客體、外觀，與上開前案認定之犯罪事實均非相同，是檢察官於前案及本案所請求法院確認被告是否販賣毒品予證人蕭翔麟，而具有侵害性之社會事實顯非相同，故難認上開公訴意旨所指被告販賣第二級毒品搖頭丸予證人蕭翔麟之犯罪事實，為前案判決確定效力所及。
三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第
2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件經本院認定無罪部分，爰不論述所援引有關證據之證據能力。
四、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有30年上字第816號、92年台上字第128號等判例。次按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據，有最高法院101年度台上字第1341號判決意旨可參。另按單一證人之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強證據以擔保其真實性，此乃法理所當然。而所謂補強證據，係指除應適用補強性法則之證詞外，其他足以證明所指證之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與待補強之證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據，有最高法院100年度台上字第1578號判決意旨足資參照。
五、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告前於警詢中之供述、證人蕭翔麟於前案一審審理時之證述，及證人蕭翔麟前遭查扣第二級毒品MDMA綠色藥錠26顆為其主要論據，然被告堅詞否認有何公訴意旨所指販賣第二級毒品予證人蕭翔麟之犯行，辯稱：蕭翔麟的MDMA來源是另有其人，但蕭翔麟因恐供出實際上手後，對於其往後仍想繼續販賣毒品之貨源有影響，加上以往與蕭翔麟帳目不清楚而有爭執，挾怨報復才說伊賣MDMA等語。另辯護人則為被告利益辯以：本案起訴林志維販賣第二級毒品主要是依據蕭翔麟證述，但蕭翔麟在前案中，從警詢、偵查及至審理中所為陳述都前後不一，加以蕭翔麟與林志維有金錢上糾紛，可能因而挾怨報復，並不足採為不利於林志維之認定等語。經查：
㈠證人蕭翔麟前遭查扣淺綠色藥錠26顆，嗣經送內政部警政署
刑事警察局檢驗，檢出該等藥錠含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分，有保安警察第三總隊第一大隊搜索筆錄暨扣押物品目錄表、蕭翔麟遭查扣淺綠色藥錠26顆照片、內政部警政署刑事警察局98年12月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可參（分別見前案一審卷二第72至75頁、第56頁正反面、第62頁），故證人蕭翔麟持有含第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命成分之淺綠色藥錠26顆之事實，應堪認定。
㈡另就證人蕭翔麟遭查扣26顆含前述第二級毒品搖頭丸及第三
級毒品愷他命成分淺綠色藥錠來源乙節，證人蕭翔麟雖於前案審理中證述：遭查扣毒品均為林志維交付，原起訴書附表編號40中林志維所販賣予伊的MDMA就是被扣案的紫色藥錠，只是查獲後剩800多顆，至於扣案淺綠色藥錠則是林志維於98年10月初在伊住處交付，原本交付500顆，因為之前伊跟林志維間就只有搖頭丸替代品部分的關係，所以交付遭查扣淺綠色藥錠時，伊就沒有再過問等語（見前案一審卷二第19
0、191頁、第192頁至第193頁反面）。然其於前案98年12月9日警詢中則稱：遭查扣疑似搖頭丸839顆均為伊持有，販賣搖頭丸予伊的人是綽號「CK」之林志維等語（見98年度偵字第29258號卷第10至11頁）；嗣於同日警詢更稱：這一批貨是林志維1個月前交給伊，數量共1,000顆，林志維說這批貨不是MDMA，僅是替代品，並說這些貨無法檢出搖頭丸成分等語（見98年度偵字第29258號卷第13頁正反面）。
則證人蕭翔麟就其遭查扣藥物是何時取得，其原已於警詢中就包含上述26顆淺綠色藥錠等全數疑似搖頭丸藥物，明確供稱是遭查獲前1個月所取得，則其嗣後於前案審理中到庭作證所述其遭查扣之紫色與淺綠色藥錠是不同時間取得，而與其前所述並非一致。此外，證人蕭翔麟就其取得上開淺綠色藥錠時，被告是否有告以該藥物性質，亦有前後不盡相符之陳述，故其所為證述是否可信，已非無疑。
㈢又被告曾將含禁藥5-MEO成分之膠囊交由證人蕭翔麟、許志
維進行販售，再參以證人許志維於前案偵查及審理中曾證稱：林志維持用0000000000號電話於98年9月9日晚上9時10分29秒許，跟「阿勇」之0000000000號電話通話內容，是因為林志維原本要將500顆搖頭丸給「阿勇」，但賣給伊，而伊又不小心將搖頭丸賣給「阿勇」的客人，所以「阿勇」向林志維抱怨，同日晚上9時17分48秒許，林志維就撥打電話來罵伊為何要賣給「阿勇」的客人，且不要讓蕭翔麟知道有出貨給伊，而伊所稱搖頭丸即是5-MEO等語（分別見98年度偵字第29263號卷第93頁；前案一審卷二第184至186頁），並有被告持用0000000000號電話通訊監察譯文附卷可佐（見98年度偵字第29263號卷第113頁）。顯見證人蕭翔麟應曾因被告除交付含禁藥5-MEO成分之膠囊予其銷售外，更交付500顆含禁藥5-MEO成分之膠囊予證人許志維銷售，且證人許志維因銷售含禁藥5-MEO成分之膠囊而與證人蕭翔麟之下線接觸，證人蕭翔麟因此心生不滿而向被告質問、反映，再依被告嗣後與證人許志維通話之內容，顯知被告確實並未令證人蕭翔麟知悉證人許志維亦有銷售含禁藥5-MEO成分之膠囊。且依證人蕭翔麟於前案偵訊中供稱：伊1顆5-MEO要付林志維150至180元，但伊1顆可以賣350至400元等語（見98年度偵字第29258號卷第204頁），可見證人蕭翔麟因銷售含禁藥5-MEO成分之膠囊可獲得之利潤極高，自不難想見證人蕭翔麟於得悉被告另經由證人許志維銷售含禁藥5-
MEO成分之藥品，致其獲利可能性降低，甚且證人許志維誤而接觸其下線，更導致其客戶減縮情形下，非無可能因而對被告心生不滿、埋怨。另依證人許志維於前案審理中證陳：伊於林志維交保後，曾與林志維、林志維母親及蕭翔麟在林志維住處附近麥當勞見面，當時見面目的是要談判，因為林志維與蕭翔麟在法庭上關係很僵，見面談話過程中，蕭翔麟有說其認為當初是遭林志維陷害，所以也要害林志維，主要就是在於林志維有無販賣這一件事等語（見前案二審卷一第
258頁反面至第259頁），而證人許志維當時係經法院命其以證人身分具結後作證，且其所為證述與自身利害並無關涉，衡情應無僅為陷害或迴護任一方，而為不實陳述，致其個人身陷遭以偽證罪嫌追訴之可能，是其所言應屬可信，則可知證人蕭翔麟與被告於本案遭查獲後，其間關係確有惡化之趨勢。從而，基於上述證人蕭翔麟因銷售含禁藥5-MEO成分之膠囊管道減縮，致獲利降低，且於前案遭查獲後，其與被告關係更因彼此猜忌更形惡化情形下，證人蕭翔麟所述其前後二次自被告取得前案遭查扣之紫色藥錠、淺綠色藥錠等情，確非無可能係因其對於被告心生不滿而為不實之證述。
㈣另公訴意旨雖以被告前於警詢中供稱：伊有立於中間人角色
介紹蕭翔麟向「阿兄」取得搖頭丸等語，為不利於被告之認定依據，然被告上開所謂「立於中間人」、「介紹」究何所指，並無進一步之陳述，且此所謂「介紹」之時間、過程為何，亦未見有其他具體之事證，則自無從遽予推論被告於98年10月間有交付500顆搖頭丸予證人蕭翔麟之事實。
六、綜上所述，證人蕭翔麟所為前後並非一致之陳述，已非無瑕疵可指，且參諸其與被告間之關係、仇怨，其對被告心生不滿、埋怨之情甚明，則其所為證述是否可信？已非無疑。另公訴意旨所執被告前案警詢中所為陳述內容亦非明確，則公訴意旨所舉證據，均尚不足以證明被告有販賣第二級毒品搖頭丸500顆予證人蕭翔麟之犯行。此外，依據本院調查結果，亦未發見其他不利於被告之積極證據，因認不能證明被告有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品之犯行，依前開最高法院裁判意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第
1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國103年12月16日
刑事第七庭審判長法官高文崇
法官吳國聖法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文熙中華民國103年12月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬─────────────────┐│編號│扣案物品項、數量│備註│├──┼─────────────┼─────────────────┤│1.│OKWAP廠牌行動電話1支（序│被告所有並供犯幫助販賣第二級毒品罪│││號：000000000000000│所用之物。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│2.│上開行動電話所插用門號0980│非被告所有之物。│││737111號SIM卡1張││├──┼─────────────┼─────────────────┤│3.│膠囊填充器2台│被告所有並供犯販賣禁藥罪所用之物。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│4.│空膠囊6包（含大明1號膠囊│被告所有並供犯販賣禁藥罪預備之物。│││4包、廣得利1號膠囊2包）││├──┼─────────────┼─────────────────┤│5.│封口機1台│被告所有並供犯販賣禁藥罪所用之物。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│6.│攪拌器1台│被告所有並供犯販賣禁藥罪所用之物。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│7.│標示「5-MEO-DIPT」貼紙1包│被告所有並供犯販賣禁藥罪預備之物。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│8.│貼妥「5-MEO-DIPT」貼紙膠膜│被告所有並供犯販賣禁藥罪預備之物。│││1包││├──┼─────────────┼─────────────────┤│9.│5-MEO成品膠囊19顆│被告所有並供犯販賣禁藥罪預備之物（│││（檢品編號B0000000）│行政院衛生署草屯療養院98年12月25日││││草療鑑字第0000000000號鑑定書）。│││││├──┼─────────────┼─────────────────┤│10.│5-MEO成品膠囊19顆之包裝袋│被告所有並供犯販賣禁藥罪預備之物。│││19只││├──┼─────────────┼─────────────────┤│11.│5-MEO粉末5包（含包裝袋5│被告所有並供犯販賣禁藥罪預備之物（│││只檢品編號B0000000至B98062│行政院衛生署草屯療養院98年12月25日│││16）│草療鑑字第0000000000號鑑定書）。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│12.│第三級毒品對－甲氧基甲基安│與被告本案經宣告罪刑之犯罪行為並無│││非他命及禁藥5-MEO成分紫色│關聯（行政院衛生署草屯療養院98年12│││藥錠10顆（檢品編號B0000000│月25日草療鑑字第0000000000號鑑定書│││）│）。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│13.│第三級毒品愷他命4包（檢品│與被告本案經宣告罪刑之犯罪行為並無│││編號B0000000、B0000000至B9│關聯（行政院衛生署草屯療養院98年12│││806219）│月25日草療鑑字第0000000000號鑑定書││││）。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│14.│AMT淡黃色粉末1包（檢品編│與被告本案經宣告罪刑之犯罪行為並無│││號B0000000）│關聯（行政院衛生署草屯療養院98年12││││月25日草療鑑字第0000000000號鑑定書││││）。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│15.│第三級毒品對－甲氧基甲基安│與被告本案經宣告罪刑之犯罪行為並無│││非他命紫色藥錠數量不詳│關聯（內政部警政署刑事警察局99年1││││月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書）││││。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│16.│愷他命施用器具1組│與被告本案經宣告罪刑之犯罪行為並無││││關聯。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│17.│黑灰色膠囊1顆│與被告本案經宣告罪刑之犯罪行為並無││││關聯。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│18.│隨身碟1支│與被告本案經宣告罪刑之犯罪行為並無││││關聯。│└──┴─────────────┴─────────────────┘