裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2789號刑事判決
裁判日期：民國105年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2789號上訴人即被告 蘇金城 選任辯護人 蘇清文 律師( 法扶 )上訴人即被告 温俊淜 選任辯護人 徐宏澤 律師(法扶)上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第115號，中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第11225號、103年度毒偵字第1288號、103年度偵字第11913號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。
二、被告蘇金城部分：㈠原審判決略以：蘇金城明知甲基安非他命為毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法均不得販賣、轉讓、施用、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話與 邱茂峯 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於民國
103年8月12日中午12時許，在新竹市○○路○○○號阿波羅電子遊藝場前，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予邱茂峯；上揭犯罪事實，業據被告蘇金城於警詢、本院（臺灣新竹地方法院）準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即毒品買受人邱茂峯於警詢及偵訊時之證述大致相符，並有被告蘇金城所有之門號0000000000號行動電話與邱茂峯所使用之門號0000000000號行動電話於103年8月12日之雙向通聯紀錄、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單各1份附卷可憑；再被告蘇金城於準備程序時自承：「（問：請陳述關於本件之認罪要旨）…我當時進價4公克4,000元，賣出約1公克1,500元」等語，堪認被告蘇金城販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定；綜上，足以認定被告蘇金城前開自白均與事實相符，是本案事證明確，被告蘇金城犯行均堪認定，應依法論科；核被告蘇金城就販賣第二級毒品甲基安非他命予邱茂峯1次之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告蘇金城①前於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以98年度竹北簡字第534號判決，分別判處有期徒刑4月、4月，定應執行刑為有期徒刑6月確定；②又於99年間，因公共危險等案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審交訴字第37號判決，分別判處有期徒刑10月、3月，定應執行刑為有期徒刑1年確定；③又於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第557號判決，分別判處有期徒刑7月、5月、7月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年8月確定；嗣上開②、③案件，經臺灣新竹地方法院以99年度聲字第1329號裁定定應執行刑為有期徒刑2年7月確定；上開案件經接續執行，於102年1月4日假釋付保護管束出監，並於102年5月3日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑；另查被告蘇金城就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查暨本院（臺灣新竹地方法院）審理時均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑；被告蘇金城販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告蘇金城經認定販賣毒品次數僅有1次，且其販賣毒品數量及獲利係小額交易，應係毒品交易之下游，其等惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告蘇金城業均已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是認被告蘇金城犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，並依被告蘇金城客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，審酌其客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，依刑法第59條之規定，就被告蘇金城所為之販賣第二級毒品犯行遞減輕其刑；再被告蘇金城有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應先加後減之；審酌被告蘇金城本應思憑己力謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而毒品戕害吸食者之身心甚鉅，惟念被告蘇金城犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告蘇金城前有裝潢、水電等工作經歷，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告蘇金城有期徒刑1年10月；未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告蘇金城所有，且係供其交易毒品聯絡所用之物，業經被告蘇金城供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又被告蘇金城販賣第二級毒品予邱茂峯實際所得1,500元雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等語。本院審核上揭原審判決，認其已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
㈡被告蘇金城上訴理由略以：被告於偵查及審理均自白犯行，
原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第59條之規定酌減，判處有期徒刑1年10月，自屬過重云云；復（含SIM卡）門號0000000000號行動電話壹支，無法確定該電話之手機為何廠牌、顏色、型號，無法為沒收之執行，惟原審判決諭知沒收，顯有未當云云。
㈢經查：惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審
酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽認為不當或違法。查被告蘇金城所犯之販賣第二級毒品，原審以被告就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審理時均自白，認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法減輕其刑；並審酌被告蘇金城販賣第二級毒品之次數僅有1次，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其等惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告蘇金城業均已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是認被告蘇金城犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，並依被告蘇金城客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，再依刑法第59條之規定，就被告蘇金城販賣第二級毒品犯行遞減輕其刑。最後，原審審酌被告蘇金城本應思憑己力謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而毒品戕害吸食者之身心甚鉅，念及被告蘇金城犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告蘇金城前有裝潢、水電等工作經歷，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，另審酌刑法第57條各款所列情狀，衡以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，據以量處有期徒刑1年10月，核與其罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何失出或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。至被告蘇金城上訴意旨稱：門號0000000000號行動電話壹支，無法確定該電話之手機為何廠牌、顏色、型號，無法為沒收之執行云云。惟查：被告蘇金城於103年9月22日警詢時供稱：警方拘獲當時現場沒有查扣其他證物；0000-000000是我本人在使用的；行動電話門號0000000000號是我於102年初，叫我朋友 黃厚智 申請讓我使用的，作為工作聯繫用云云（見103年度他字第2412號卷第22頁背面至第23頁）顯見被告蘇金城承認門號0000000000號行動電話壹支係供其交易毒品聯絡所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收；復依刑事訴訟法第470條第1項前段之規定「罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。」，則原審判決於主文項下宣告沒收門號之0000000000號行動電話，其沒收應依檢察官之命令執行之。被告上訴意旨稱：門號0000000000號行動電話壹支無法為沒收之執行云云，所辯並非可採。綜上，被告蘇金城上訴並非對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；不足以認為原判決有何不當或違法。
三、被告 溫俊 淜部分：㈠原審判決略以：温俊淜明知甲基安非他命為毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法均不得販賣、轉讓、施用、持有，竟分別為下列犯行：①基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以其所有0000-000000號行動電話與 林保進 聯繫後，於103年5月11日晚上7時30分許，在新竹縣竹北市喜來登飯店旁，以新台幣8,000元之價錢販賣8公克第二級毒品甲基安非他命予林保進；又基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以0000-000000號行動電話與 林子容 聯繫後，於103年6月23日某時許，在其位於新竹市○○路附近之租屋處，以新台幣2,000元之價錢販賣1公克第二級毒品甲基安非他命予林子容。②温俊淜亦明知甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有0000-000000行動電話與林子容聯繫後，於103年5月24日下午6、7時許，在温俊淜位於新竹市○○路附近之租屋處，無償轉讓禁藥約施用1次之數量之甲基安非他命予林子容；又基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有0000-000000行動電話與林子容聯繫後，於103年8月25日上午10時許，在温俊淜位於新竹市○○路附近之租屋處樓下，無償轉讓禁藥約約0.4至0.5公克之甲基安非他命予林子容。
③温俊淜前於94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度毒聲字第486號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年2月3日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1804號為不起訴處分確定；又於95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第950號判決判處有期徒刑4月確定，並於96年1月23日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，於前開觀察勒戒處分執行完畢釋放後，「5年內再犯」施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，竟為供己施用，基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103年8月27日凌晨某時許，在新竹市區某處，以不詳方式取得第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重
14.89公克，純質淨重9.56公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（淨重略高於35.291公克，施用後所餘淨重35.291公克，驗餘淨重34.7947公克，純質淨重約30.0037公克），而同時據以持有之。温俊淜旋基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月27日凌晨5時許，在其位於新竹市○○路○○○○○號5樓之1租屋處內，以將前述甲基安非他命取微量置入玻璃球內燒烤而吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年8月27日上午9時許，經警持臺灣新竹地方法院核發之搜索票及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票在上址拘提温俊淜到案，並扣得其所有之上開海洛因2包、甲基安非他命4包，並於同日上午11時10分許，在新竹市警察局第三分局採驗其尿液，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情；上揭①、②犯罪事實，業據被告温俊淜於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即毒品買受人林保進、證人即買受人暨受讓人林子容分別於警詢及偵訊時之證述大致相符，並有被告温俊淜所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告温俊淜所有之門號0000000000號行動電話於103年8月25日之雙向通聯紀錄；再被告温俊淜於原審準備程序時自承：「（問：請陳述關於本件之認罪要旨）…我當時買入第二級毒品甲基安非他命的價錢是17公克13,000元，賣出去約1公克1,000至2,000元左右」等語，堪認被告温俊淜販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定；上揭③犯罪事實，業據被告温俊淜於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時坦承不諱，復有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單各1份、現場照片10張附卷可憑，此外，復有扣案之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命4包可資佐證。而扣案之海洛因2包經送鑑驗結果：送驗碎塊狀檢品2包經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重15.05公克，純度63.53%，純質淨重9.56公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月2日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可憑；另扣案之甲基安非他命4包經送鑑驗結果：合計淨重35.291公克，驗餘淨重34.7947公克，純度86.18%，純質淨重約為30.0037公克，均檢出甲基安非他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心103年9月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心103年12月5日鑑定書各1份附卷可憑。且被告温俊淜於103年8月27日上午11時10分許，在警局所親採封緘之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限公司於103年9月12日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，堪認被告温俊淜基於施用第二級毒品甲基安非他命而持有之犯罪事實一節，應可認定；綜上，足以認定被告 溫俊淜 前開自白均與事實相符，是本案事證明確，被告溫俊淜上述犯行均堪認定，應依法論科；按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，然其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，而藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。另依本案卷證資料，尚無證據足資證明被告温俊淜犯如②所示轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，是被告温俊淜上開②所示犯行，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷；核被告温俊淜就①所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就②所示部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就③所示部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；被告温俊淜因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告温俊淜轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰；再被告温俊淜持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有逾量第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪；被告温俊淜就③所示部分，於同時、地，持有第一級毒品海洛因及持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處；被告温俊淜先後所犯上開
5罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，均應予分論併罰；被告温俊淜前於96年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第710號判決，分別判處有期徒刑4月、6月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；又於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第710號判決判處有期徒刑3年10月、併科罰金新臺幣10萬元，嗣提起上訴，經本院以97年度上訴字第2459號判決撤銷原判決，改判有期徒刑2年6月、併科罰金新臺幣10萬元，嗣再提起上訴，經最高法院以97年度台上字第4981號判決駁回上訴確定，上開各罪經本院以100年度聲字第665號裁定，就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑3年5月確定，於100年11月4日假釋付保護管束出監，並於101年1月30日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑；查被告溫俊淜就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查暨原審審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，均符合毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，各應依法減輕其刑；又被告温俊淜就②所為轉讓禁藥之犯行，則因藥事法無轉讓禁藥於偵查及審判中自白減輕其刑之規定，無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，爰不減輕其刑；被告温俊淜販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告温俊淜經認定販賣毒品次數各僅有2次，對象亦僅為2人，且渠等販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其等惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告溫俊淜業均已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是原審認被告溫俊淜犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告溫俊淜客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，依刑法第59條之規定，就被告温俊淜所為之
2次販賣第二級毒品犯行，均遞減輕其刑。再被告溫俊淜有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應先加後減之；審酌被告溫俊淜本應思憑己力謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品，或轉讓毒品供他人施用，所為販賣、轉讓毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而毒品戕害吸食者之身心甚鉅，被告温俊淜卻無視法律之禁止而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，助長毒品流通，實值非難，惟念被告溫俊淜犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告温俊淜前有餐廳等工作經歷，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為國中畢業等一切情狀，分別量處有期徒刑2年、7月、1年10月、7月、10月，定其等應執行有期徒刑3年4月；查扣案被告温俊淜持有之海洛因併同無法析離之包裝袋2包（驗餘淨重14.89公克，純質淨重9.56公克）、甲基安非他命併同無法析離之包裝袋4包（驗餘淨重34.7947公克，純質淨重約30.0037公克），係被告温俊淜犯上開持有第一級毒品罪、持有逾量第二級毒品罪而查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均各含SIM卡1張），為被告温俊淜所有，且係供其交易毒品聯絡所用之物，業經被告温俊淜供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均各含SIM卡1張），為被告温俊淜所有，且係供其犯②所示轉讓禁藥犯行所用之物，業經被告温俊淜供承在卷，雖未扣案，然亦無證據證明已滅失，依法律整體適用不得割裂原則，不得依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，而應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告温俊淜所犯轉讓禁藥罪項下宣告沒收。又被告温俊淜販賣第二級毒品實際所得8,000元、2,000元，合計10,000元，雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等語。本院審核上揭原審判決，認其已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
㈡被告溫俊淜上訴理由略以：被告溫俊淜另涉犯毒品危害防制
條例等案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第9010號、第9650號、第11073號、103年度毒偵字第1285號案件向臺灣新竹地方法院提起公訴，然法院均尚未行準備程序，被告對於上開起訴案件事實，均全部承認犯罪，並願意捨棄審級利益，請求與本案依刑事訴訟法第6條之規定合併審理云云。惟查：按刑事訴訟法第6條第3項規定「不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄。已繫屬於下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判。」此係刑事訴訟法基於訴訟經濟之要求及為被告之利益而設牽連管轄之規定，故應以案件與案件之間存在特殊的關聯性關係為前提，而所謂關連性，除刑事訴訟法第7條之法定要件外，尚應審酌各該案件於訴訟進行中，就證據之調查是否具共通性及便利性，此觀諸刑事訴訟法第6條該等規定，數法院或不同級法院管轄之案件相牽連者，僅係「得」合併由其中一法院管轄，而非「必」合併由其中一法院管轄自明。因此，若被告所犯各罪間並無證據之共通性，亦缺乏特殊的關聯性關係，合併於一個審判程序並無促進訴訟經濟等效果，自不應視為適合合併管轄之相牽連案件，且訴訟經濟能否凌駕法院之管轄權亦有待商榷。又刑事訴訟法第6條關於牽連管轄之規定，為事務管轄、土地管轄、專屬管轄之例外規定，無限制的牽連會損及被告之就審利益。末按相牽連之案件得由數法院合併審判者，必以審判權相同、訴訟程序相同始有合併之實益。就訴訟程度部分，應考量改由不同審級檢察官施行公訴，對案件之進行所產生之影響，不應只以被告之利益加以考量。依此，刑事訴訟法第6條第3項前段所稱相牽連之數案件，係指因事物管轄之不同，其中有由高等法院為第一審之管轄法院者，始有實益，蓋此時上級審法院亦行第一審程序，仍有合併審判之便。然本件被告溫俊淜現繫屬於本院之違反毒品危害防制條例案件（案號：104年度上訴字第2789號），係臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第11913號、103年度偵字第11225號、103年度毒偵字第1288號提起公訴，經原審法院於104年8月27日審結宣判，被告溫俊淜不服上訴提起上訴，於本院以
104年度上訴字第2789號審理中；又被告另犯違反毒品危害防制條例案件，另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第9010號、9650號、11073號、103年度毒偵字第1285號案件提起公訴，現繫屬於原審法院中。被告雖以上開二案件係相牽連案件為由，向本院提出合併審理之上訴，惟本院104年度上訴字第2789號案件，係本院管轄第二審之案件，而聲請人現繫屬臺灣新竹地方法院之案件，則為該院管轄第一審之案件，二者訴訟程度並非相同。揆諸前述說明，被告涉犯上開案件間，所踐行之訴訟程序、訴訟程度均不相同，即無法由合併審判達訴訟經濟之效，被告拋棄審級利益，聲請將前開二案件合併審判，顯無理由。綜上，被告溫俊淜上訴並非對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；不足以認為原判決有何不當或違法。
四、綜上，上訴人蘇金城、溫俊淜二人之上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其二人所為上訴，即不符合上訴之法定要件，均應予駁回，並不經言詞辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中華民國105年1月25日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國105年1月27日