裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第267號刑事判決
裁判日期：民國108年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第267號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告林育偉上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度易字第13號，中華民國108年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第3410號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告犯有多次毒品前案，顯見被告毒癮嚴重，且戒除毒癮之意志薄弱，既曾於104年6月29日因施用甲基安非他命，經原審法院判處有期徒刑十月，仍無法使其有所警惕或避免再犯，實有較長時間使之與原生活環境隔離之必要，然原審就被告此次所犯施用第二級毒品罪，僅量處有期徒刑八月，似有違罪刑相當原則云云。
三、按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。次按，刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。末按，刑罰乃國家抑制與預防犯罪的強制手段，應以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。所稱罪刑相當，係依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，藉以反映犯罪之嚴重性，而非偏執一端（如被告犯罪前科），更無所謂刑罰遞加原則可言。經查，本件原判決已說明如何依刑法第57條各款之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，尤其已特別斟酌「被告前曾多次施用毒品，並經戒癮治療，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦欠佳」等情，但原審考量「被告尚能坦承犯行之態度，且其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、學歷為高職畢業、先前職業為貨車司機、每月收入約新臺幣2萬元、已離婚、無子女之家庭生活狀況」等一切情狀，而量處被告有期徒刑8月，核原審就量刑裁量權之行使，既未濫用權限，亦無不當或違法之處，已綜合刑法第57條各款所規定量刑輕重應斟酌之具體事由，而無偏執一端，致所量刑度有明顯失出失入之情形，檢察官上訴意旨徒以被告前已有多次施用毒品判處罪刑之前科，且前已經法院判處有期徒刑10月之刑度，指摘原審就本案僅判處有期徒刑8月過輕，且有違罪刑相當原則云云，顯偏就被告犯罪前科之一端，據以指摘原審量刑過輕云云，此部分之上訴意旨，為無理由；而原審已審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，並敘明依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，所酌定之有期徒刑8月，核與罪責程度相當之刑罰，並無明顯失之過輕之情事，檢察官以被告戒除毒癮之意志薄弱，實有較長時間使之與原生活環境隔離之必要，據以指摘原審僅量處有期徒刑八月，有違罪刑相當原則云云，非有理由，檢察官之上訴，應予駁回。
四、被告上訴意旨略以：被告當場被查獲之愷他命與本案無關，被告於派出所採尿前，即已自首坦承吸食甲基安非他命，符合自首要件。且被告於偵查及審判中坦承不諱，懇請從輕量刑云云。惟查，被告為警查獲時，僅坦承施用第三級毒品愷他命，而否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱安非他命毒品係在友人家聞到的，非其親自及故意施用云云，經警對被告採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查獲被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，本案警方查獲被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，非被告自首等情，已據屏東縣政府警察局屏東分局於108年6月1日屏警分偵字第10831847800號函覆並檢附員警職務報告書載述明確，被告空言主張其係自首云云，顯不可採；又原審對被告之量刑，已依刑法第57條各款之規定，詳為審酌被告犯罪之一切情狀，且敘明已衡酌對被告有利之具體事項，而從輕量刑，被告徒以其於偵查及審判中均坦承不諱，指摘原審量刑過重云云，為無理由，其上訴亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第373條、第
368條，判決如主文。本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國108年6月19日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年6月19日
書記官郭蘭蕙【附件】臺灣屏東地方法院刑事判決108年度易字第13號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告甲○○男27歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○○巷0號（另案於法務部矯正署屏東看守所羈押）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第3410號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國100年7月9日以100年度毒偵字第1068號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於同年10月4日確定，緩起訴期間為同年10月4日起至101年12月3日止，其業於緩起訴期間內完成戒癮治療。嗣其於上開緩起訴處分後之5年內，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第2642號判處應執行有期徒刑6月確定。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月22日18、19時許（起訴書記載為107年10月24日23時56分為警採尿時回溯96小時內某時），在其友人位於屏東縣屏東巿歸來之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月24日22時55分許，甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行經屏東縣屏東巿中山路與廣東路之交岔路口時，因該小客車之後車牌燈損壞而為警攔查，警方當場在該小客車內扣得與本案無關之第三級毒品愷他命1包（毛重0.47公克），復徵得甲○○同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定本件進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依同法第
273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至170條所規定證據能力認定及調查方式之限制。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第39-41頁；本院卷第90、96頁），而被告於107年10月24日23時56分許為警方所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司
107年11月7日報告編號：KH/2018/A0000000號濫用藥物檢驗報告暨勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏崇蘭00000000）各1份附卷可稽（見警卷第23-27頁）；此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、車輛詳細資料報表及蒐證照片等件在卷足憑（見警卷第45-49、55-63頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據。本案事證明確，被告上揭施用第二級毒品之犯行足堪認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第
2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（參見最高法院100年度台上字第1474號判決意旨）。查被告有如事實欄所述因施用毒品案件，業經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，詎被告猶在該緩起訴處分後之5年內再犯施用毒品之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於該次犯罪後，復又為本案施用甲基安非他命之犯行，檢察官自得就本件施用第二級毒品之犯行，逕向本院起訴。
四、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品後復進而施用，持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、查被告前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處如下罪刑：①經本院以104年度簡字第630號判處有期徒刑
4月確定。②經本院以104年度審易字第710號判處有期徒刑6月確定。③經本院以104年度審訴字第482號判處有期徒刑7月確定。④經臺灣高等法院高雄分院以104年度上易字第689號判處有期徒刑7月確定。⑤經本院以104年度審易字第782號判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院高雄分院以104年度上易字第734號駁回上訴而確定。⑥⑦⑧⑨經本院以106年度簡字1407號判處有期徒刑4月、3月、3月、3月，均經確定，嗣前揭9罪經本院以106年度聲字第1348號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，經與他案接續執行，於107年1月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於107年6月18日假釋期滿未遭撤銷以執行完畢論等情，有前揭被告前案紀錄表可查，是被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；又按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第
8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋。故被告客觀上已該當刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定。經查，被告前有多次施用毒品之前科，此有上開被告前案紀錄表可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，於本案再度施用毒品，顯見前刑之宣告、執行對其未生警惕效果，堪認其對於刑罰反應力薄弱，故本院認被告於本案中犯與構成累犯之案件罪質相同之罪，而有依累犯之規定加重其刑之必要，爰依該條項規定及大法官會議之解釋意旨加重其刑。
㈢、本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾多次施用毒品，並經戒癮治療，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦欠佳，惟考量被告尚能坦承犯行之態度，且其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、自陳學歷為高職畢業、先前職業為貨車司機、每月收入約新臺幣2萬元、已離婚、、無子女之家庭生活狀況（見本院卷第102頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、至扣案之愷他命1包，業據被告於本院審理時供陳：扣案的愷他命與本案無關等語（見本院卷第90頁），並無證據證明與上開犯行具關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國108年3月29日
刑事第二庭法官曾思薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年3月29日
書記官許丹瑜附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。