臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第2016號刑事判決

臺灣高等法院臺南分院刑事判決

113年度上訴字第2016號

上訴人

即被告 蔡福田

指定辯護人 周起祥 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第1026號中華民國113年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第29125號，移送併辦案號：同署113年度偵字第11259號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事實及理由

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅對原判決科刑部分提起上訴（本院卷第263、403至404頁），是本件審判範圍，僅及於原判決之科刑部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收。

二、被告上訴意旨：㈠被告所犯附表編號1至15所載單獨販賣及共同販賣第一級毒品之罪行，縱有依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定酌減其刑，最低刑度仍達7年6月以上，不可謂不重。被告在本案所販賣之對象僅有5人，且均為吸毒者間彼此互通有無之情形，被告從中之獲利不多，就上述最低刑度而言，仍有情輕法重、罪罰不相當之嫌。原判決未適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予減刑，致最終合併定應執行刑為有期徒刑9年6月，量刑顯屬過重。㈡被告有供出毒品上游「 黃金保 」，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。㈢被告為國中肄業，現已62歲，平時雖無固定工作，但經濟狀況勉持，本案所涉販賣第一級毒品之次數雖有15次，交易金額固為新臺幣（下同）800元至2,700元不等，然實際獲利並非極多，且遭查獲時已於偵查中自白認罪，經偵審程序後深知悔悟，亦獲相當之教訓，可責性及危害社會之程度尚屬輕微，請從輕量刑及從輕定應執行刑等語。

三、維持原判決之理由：

　㈠原判決就科刑部分，以⒈被告對附表編號1至15所示之罪，於偵查及審判中均自白不諱，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒉就被告上開15罪，認縱適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，科以法定最低度刑，猶嫌過重，均依刑法第59條規定酌減其刑，並皆依法遞減之。⒊並敘明：被告販售次數已達15次之多，獲取價款亦有數萬元，實非吸毒者同儕間為求暫解毒癮而偶然互通有無之區區之數，且依前揭規定減輕其刑後，最輕本刑已為有期徒刑7年6月，足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，並無適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情事，而無再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地等語。

　㈡另就量刑部分，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予他人，實不宜寬待；又被告於偵查及原審審理程序中，均始終坦承犯行之態度，堪認非無悔悟之心；兼衡被告販賣毒品之次數、對象及數量，並未達於廣為散發毒害之程度，危害尚非巨大，暨被告於原審自陳之智識程度，家庭、經濟狀況，及本案犯罪動機、情節、素行等一切情狀，分別量處如附表編號1至15「原判決宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑9年6月。

　㈢經核原判決科刑部分之認事用法並無違誤，量刑及定刑亦均屬允當，裁量權之行使俱與卷內證據資料相符。　

　㈣被告雖以前揭理由提起上訴，惟查：

　⒈被告本案單獨及共同販賣第一級毒品之犯行，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定：

　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂。而該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或共犯（最高法院110年度台上字第2229號判決意旨參照）。

　②查，被告雖供述其毒品上游為綽號「鳥仔」之黃金保，然因黃金保已不知去向，故無法通知到案，又被告於調查筆錄中供稱，其係直接前往綽號「福慶」之男子住處與黃金保進行毒品交易，對於黃金保之個人資料或聯絡方式均不清楚，是本件除被告之單一指證，並無其他具體事證可供持續追查等情，有臺南市政府警察局第二分局民國114年1月15日南市警二偵字第1140021623號函在卷可按（本院卷第307頁），自難認有因被告之供述而查獲其毒品來源之其他正犯或共犯，而無從依前揭規定減免其刑。

　⒉被告本案單獨及共同販賣第一級毒品之犯行，應無從再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑：

　⑴按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。

　⑵查，被告於本案所為販賣第一級毒品之犯行，自112年6月11日起至同年9月7止，僅短短不到3個月內，販賣次數即達15次；且就共同販賣第一級毒品之部分，其係負責聯繫購毒者、提供毒品予共犯 顏應龍 （業經原審判處罪刑確定）前往與購毒者進行交易、顏應龍收取之價金則交與被告，被告顯處於主導之地位。而其所為犯行嚴重程度，固無法與大盤毒梟或中盤毒販相比，然尚難認屬犯罪情節極為輕微，且上開犯行皆已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑，其法定最低本刑已不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化之情形，此與完全無減刑事由者之情形不同，並無違反憲法罪刑相當原則，故本院認無再依上開憲法法庭判決意旨予以減輕其刑之必要。

　⒊又被告所犯如附表編號1至15所示單獨及共同販賣第一級毒品之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，最低刑度為有期徒刑7年6月。觀之原審對被告所處刑度，依販賣金額之多寡，僅從最低刑度酌予加重1個月至3個月；且定應執行刑時，於各刑中之最長期即7年9月以上，各刑合併之刑期以下，就如上述共15罪，僅自7年9月往上酌加1年9個月（即21個月），而定應執行刑為有期徒刑9年6月，實無過重之虞。再者，上訴意旨所提及被告之智識程度、家庭經濟狀況、獲利金額非鉅，暨其自偵查中即自白認罪等節，業經原審於量刑時均予以審酌，並無漏未斟酌對被告有利量刑因子之情形。是以，上訴意旨主張原判決量刑及定執行刑過重，且各尚有如上所指之減刑事由等情，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官陳琨智移送併辦，檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳勇輝

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高曉涵

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　16　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：