裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第942號刑事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第942號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鄧博瑋指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8266號、第8467號），本院判決如下：
主文鄧博瑋犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案如附表編號四、五所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號一、二、三、六所示之物均沒收。
事實
一、鄧博瑋明知甲基安非他命、愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣前揭第二級毒品、第三級毒品以牟利之犯意，於民國106年3月31日22時許，在桃園市○○區○○路上之凱悅KTV某不詳號碼之包廂內，向某真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）37,700元之代價，販入如附表編號
四、五所示摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、如附表編號一所示摻有第三級毒品氯甲基卡西酮及硝甲西泮、如附表編號二所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮、如附表編號三所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包以及如附表編號六所示之愷他命，並旋將 上開愷 他命分裝以利出售，而著手販賣前揭第二級毒品、第三級毒品之行為，惟尚未販出即經警於106年4月1日16時10分許，在桃園市○○區○○路○○○號前因其違規駕駛車輛而攔檢查獲，並當場扣得如附表所示毒品而未遂，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本判決以下所引用被告鄧博瑋以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、指定辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，認均得為證據。再本判決以下所引用之非供述證據，檢察官、被告、指定辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之4規定，認均得為證據。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承：當時某不知名的 馬伕 在包廂內向伊表示最近是連假，販售愷他命很好賺且容易脫手，問伊是否有興趣販售毒品，伊因為想要賺錢，就向該名馬伕購買愷他命1袋及毒品咖啡包14包打算販售用，伊購入上開愷他命後即自行購買分裝袋並以目測的方式將上開愷他命分裝為愷他命16包，比較方便販售，伊打算到中壢地區各家KTV附近找人推銷上開毒品，預計較小包的愷他命販售1,000元、較大包的愷他命販售2,000元、毒品咖啡包則每包販售600元，預計獲利1,500元，但伊只是想販售而還不曾得手，承認販賣第二級毒品及第三級毒品未遂等語不諱（見偵8266卷第7至10頁、訴卷第19頁、第36至37頁），並有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書各1份、刑案照片34張在卷可稽（見偵8266卷第17至21頁、第25至36頁）。衡諸常情，倘若被告僅是基於販賣以外之其他原因而販入上開毒品，基於趨吉避凶之基本人性，勢必向警員據實以告，實難想像有刻意虛捏事實陷己於重罪之可能；參以被告於106年3月31日22時許販入上開毒品後，旋於次日即106年4月1日16時10分遭查獲前即已自行購買分裝袋將上開愷他命予以分裝完畢，並已擬定預計販售地點、價格及獲利等情，業據被告自承在卷（見偵8266卷第9頁背面），此亦與被告前揭供稱係因該名馬伕表示趁連假販售很好賺而販入上開毒品之販入動機相合；再衡以近年政府為杜絕毒品之氾濫，對於毒品查緝，無不嚴加執行，苟非有所利得，且為擺脫經濟困境，被告應無不賺取價差即行轉讓毒品之動機，在在顯示被告販入上開毒品時具有伺機販賣毒品與不特定人以牟利之意圖甚明。此外，被告經警查獲並扣得如附表編號一至五及編號六所示毒品，經分別送內政部警政署刑事警察局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，各檢出如附表鑑定結果欄所示之鑑定結果等節，此有內政部警政署刑事警察局106年5月18日刑鑑字第1060033905號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106年5月24日航藥鑑字第0000000號及第0000000Q號毒品鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、桃園市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表各1份存卷可佐（見偵8266卷第46至47頁、第51至52頁、第62至63頁），另有扣案如附表所示毒品可資佐證，足認被告上開任意性自白應確與事實相符而堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑罰法律所規定之販賣罪，從行為階段理論立場，意圖營
利而販入時即為「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」類型販賣罪之著手，而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準；又行為人持有毒品之目的既在於販賣，即與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。查被告於販入如附表所示毒品之初，即有販賣予他人以營利之意圖，已如前述，揆諸前揭決議意旨，顯然被告於販入毒品時即已著手於販賣毒品之行為，未及販出即為警查獲，自應認其販毒行為僅止於未遂階段，應擇販賣毒品未遂罪處罰。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。又被告販入如附表所示毒品後而於賣出前持有第二級毒品甲基安非他命及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，分別為其販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一購買行為，同時販入前揭第二級毒品、第三級毒品欲販售牟利，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡查被告迭於警詢及本院審理中均自白其如事實欄所載犯行，
是應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
至被告雖係自願受警員搜索而查獲如附表所示毒品，有前揭自願受搜索同意書存卷可參，惟查本案當日查獲情形，被告係因駕駛自用小客車逆向違規停車而遭警臨檢，經警員發現被告身體及車內均散發愷他命毒品之氣味，警員方詢問被告是否有攜帶違禁物品，被告仍予以否認，復經警徵得被告同意後搜索被告身體及車內後始發現如附表所示毒品，有被告前揭警詢筆錄可資參照，足見本案於警員聞得被告身上及車內所散發之毒品氣味，嗣又搜索發現如附表所示毒品時，警員應已得據此合理懷疑被告涉有本案販賣毒品未遂之犯行，是被告嗣後方坦承本案犯行，自與自首之要件不符，附此敘明。
㈢爰審酌被告明知毒品濫用勢將造成社會安寧秩序、國人身心
健康之重大危害，倘將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為圖一己之私，意圖營利而販入本案毒品，殊為不該，惟念其犯後終能坦承犯行，深具悔意，犯後態度良好，兼衡本案販入毒品之種類、數量等情節及所生損害，參以被告之素行、高職肄業之智識程度、自述目前係油漆工、月薪約3萬餘元、未婚但即將結婚、未婚妻已懷孕之家庭生活狀況等一切情狀，綜合斟酌後量處如主文第1項所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行良好，而被告為本案犯行時年紀尚輕，此次應係一時失慮致罹刑典，犯後又坦認犯罪而有悔悟之意；本院審酌上開各情狀，認被告經此刑事偵審追訴程序及刑之宣告後，應能知所警惕，諒無再犯之虞，上開所宣告之刑應以暫不執行為適當，惟為督促被告日後確能深切記取教訓，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，併予宣告緩刑4年，並諭知被告應於本案判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元，以勵自新，並觀後效。
倘被告違反本院諭知之負擔而情節重大，足認此次緩刑之宣告難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：㈠扣案如附表編號四、五所示毒品咖啡包均含微量第二級毒品
甲基安非他命，且被告亦自承該等毒品係其本案販賣未遂之毒品，已如前述，是其驗餘部分自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；至於鑑定機關因鑑驗取樣部分，既已用罄而滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之包裝袋2只，因與其所包裝之毒品難以完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視為第二級毒品，而依前揭規定諭知沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號一、二、三、六所示之物，各含有如附表編
號一、二、三、六鑑定結果欄所示之第三級毒品成分，應認均屬違禁物，是其驗餘部分應依刑法第38條第1項沒收；至於鑑定機關因鑑驗取樣部分，既已用罄而滅失，自毋庸宣告沒收。另包裝上開違禁物之包裝袋共28只，因與其所包裝之違禁物難以完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視為違禁物，而依前揭規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官李承陶到庭執行職務。
中華民國107年3月29日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官姚懿珊法官陳怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅蓉中華民國107年3月30日附表：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│名稱│鑑定結果│├──┼──────┼────────────────┤│一│毒品咖啡包6│㈠黑/紅色外包裝，內為褐白色粉末│││包（含包裝袋│，驗前總淨重約61.08公克。│││6只）│㈡檢出第三級毒品氯甲基卡西酮及微││││量硝甲西泮等成分，推估氯甲基卡││││西酮驗前總純質淨重約1.83公克。│├──┼──────┼────────────────┤│二│毒品咖啡包4│㈠金黃/黑色外包裝，內為褐色粉末│││包（含包裝袋│，驗前總淨重約37.08公克。│││4只）│㈡檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││及微量硝甲西泮等成分，推估4-甲││││基甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.││││74公克。│├──┼──────┼────────────────┤│三│毒品咖啡包2│㈠綠/白色外包裝，內為褐色粉末，│││包（含包裝袋│驗前總淨重約12.52公克。│││2只）│㈡檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││成分，推估驗前總純質淨重約0.62││││公克。│├──┼──────┼────────────────┤│四│毒品咖啡包1│㈠綠/白色外包裝，內為褐色粉末，│││包（含包裝袋│驗前淨重7.55公克。│││1只）│㈡檢出微量第二級毒品甲基安非他命││││、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等││││成分，4-甲基甲基卡西酮驗前純質││││淨重約0.22公克。│├──┼──────┼────────────────┤│五│毒品咖啡包1│㈠綠/白色外包裝，內為褐色粉末，│││包（含包裝袋│驗前淨重5.39公克。│││1只）│㈡檢出微量第二級毒品甲基安非他命││││、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等││││成分，4-甲基甲基卡西酮驗前純質││││淨重約0.21公克。│├──┼──────┼────────────────┤│六│愷他命16包（│㈠白色細結晶，驗餘總淨重31.5465│││含包裝袋16只│公克。│││）│㈡檢出第三級毒品愷他命成分，驗前││││純質淨重21.3456公克。│└──┴──────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。