裁判字號：臺灣橋頭地方法院111年訴緝字第13號刑事判決
裁判日期：民國111年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度訴緝字第13號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告劉榮斌指定辯護人雲惠鈴律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9179號、107年度毒偵字第2349號），本院判決如下：
主文劉榮斌犯如附表一編號1、2所示各罪，各處如各該編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年肆月。
被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
事實
一、劉榮斌知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1、2所示時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各該編號所示之甲基安非他命與各該編號所示之人。 嗣警 於民國107年9月3日17時50分許，持本院核發之搜索票至劉榮斌位於高雄市○○區○○里○○00○0號居所執行搜索，扣得如附表二編號5所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序事項本案認定事實所引用之卷內被告劉榮斌以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審判時均同意有證據能力（訴緝卷第133頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自均得為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（偵一卷第37至38頁、訴緝卷第24頁、第89頁、第124頁、第135頁），核與證人 陳采駒 於警詢及偵查中證述（警卷第22至24頁、偵一卷第76頁）、證人 廖天才 於警詢及偵查中證述（警卷第18至20-1頁、偵一卷第84至85頁）情節相符，並有本院107年聲搜字411號搜索票（警卷第34頁）、湖內分局107年9月3日搜索、扣押筆錄（警卷第35至36頁反面）、扣押物品目錄表（警卷第37頁）、扣押物品收據（警卷第38頁）、搜索現場照片（警卷第43至47頁）、扣押物照片（警卷第48至54頁、偵一卷第89至93頁）、高雄市立凱旋醫院108年2月18日 高市凱 醫驗字第57571號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第97頁）、湖內分局107年8月15日偵查報告書（他卷第5至21頁）、陳采駒提供暱稱「 阿斌 」之被告之LINE帳號資訊翻拍照片（警卷第32至33頁）、被告交付毒品予陳采駒過程之監視器影像擷圖（警卷第56至61頁）、車輛詳細資料報表〈車號：000-000〉（他卷第59頁）、湖內分局107年8月11日高市警湖分偵字第10771615900號扣押物品清單〈自陳采駒扣得甲基安非他命1包〉（偵一卷第21頁）、高雄市立凱旋醫院107年10月29日高市凱醫驗字第55854號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第23頁）、臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2007號緩起訴處分書〈陳采駒〉（訴緝卷第13至14頁）、暱稱「才」之廖天才與暱稱「阿斌」之被告間LINE對話訊息擷圖及譯文（警卷第27至29頁）、本院107年度簡字第2504號刑事簡易判決〈廖天才〉（訴緝卷第15至17頁）各1份在卷可稽，且有如附表二編號5所示之物扣案可證。是被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
（二）按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，至利益之多寡及實際上是否已經獲利，並非所問。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨可參）。經查，被告如附表一編號1、2所示犯行，均係有償交易甲基安非他命，參以被告尚須花費勞力、時間、費用以取得貨源及完成交易，並冒遭判重刑之風險，其應有從中賺取利潤之意圖，堪認被告上開販毒犯行均有營利意圖。綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正，並於同年7月15日施行，法定刑部分，由修正前「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，是就附表一編號1、2部分，均應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。
（二）核被告就附表一編號1、2部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。此外，被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另外，被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑之減輕：
1.毒品危害防制條例第17條第2項規定被告為附表一所示行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定於同年7月15日施行，將「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」增加「歷次」而修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，而被告就附表一行為部分，於偵查及審理中均自白犯行，已如前述，依前揭說明，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項規定被告於警詢時固供稱：我毒品來源為綽號「阿猴」之男子，該人都會在高雄市○○區○○街00號夜市一帶出現，我如遇到「阿猴」，才會隨機向他詢問購買等語（警卷第6至7頁），然經警方前往上址夜市一帶進行蒐證埋伏，均未發現「阿猴」，且因被告於警詢時僅籠統稱呼毒品上游為綽號「阿猴」之男子，無法明確指出「阿猴」的真實年籍資料及所使用之交通工具，警方未據此查獲被告之毒品上游等情，有臺灣橋頭地方檢察署108年10月2日 橋檢榮來 107偵9179字第1089038691號函（訴卷第121頁）、湖內分局108年10月3日高市警湖分偵字第10871933900號函及檢附職務報告（訴卷第123至125頁）各1份可佐，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不符。
3.刑法第59條規定辯護人固稱被告本案販賣第二級毒品之次數、數量、金額較少，主張依刑法第59條減輕被告之刑度云云，然本院審酌毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正，復於同年7月15日施行，法定刑下限由有期徒刑7年上調為10年，立法者乃鑑於販賣第二級毒品行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，而將最低法定刑提高等語，足見立法者認原刑度已不足以適度評價此行為之惡性，故一般販賣甲基安非他命案件以修正後刑度相繩即無失之過重之情，況本件被告係適用修正前刑度相繩，且被告如附表一所示販毒行為，已致生毒品擴散之實害，而戕害國人身心健康，併參酌其犯罪情節，對照修正前之法定最輕本刑，查無何情輕法重之處，並無事證足認其於為該等犯行時，客觀上有何足以引起一般人同情，而有情堪憫恕之情事，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
（四）爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品之散布，而毒品足使施用者形成生理成癮性及心理依賴性，而實質改變其身心健康、經濟、生活地位，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，被告所為足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，其動機目的、所為均值非難；復觀以被告坦承犯行之犯後態度，及前有施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（訴緝卷第149至159頁）可佐；末衡以被告於審理時自承其高中畢業，入監前從事餐飲業，身體無重大疾病（訴緝卷第136頁）等一切情狀，分別量處如附表一
主文欄所示之刑。
（五）再者，本院審酌被告所為各罪均為販賣第二級毒品之罪名、於同1日所為之時空密接程度、對象、次數、整體犯罪所得、對於社會之危害程度及應罰適當性，兼衡以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則及刑罰衡平之要求，定如主文欄第1項所示之應執行刑。
三、沒收
（一）扣案如附表二編號5所示之物，業據被告供稱為其所有，並有用於聯繫附表一編號1、2所示交易等語（訴緝卷第90頁、第135頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該編號罪刑項下宣告沒收。
（二）未扣案之被告所獲取之如附表一編號1所示販毒價金2,000元，為此罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於該編號罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再刑事沒收本以原物沒收為原則，又不法利得沒收之正當性在於使不法獲利歸零、修復合法財產秩序，即使無法針對原有型態加以沒收，仍有追徵價額藉此消除不法獲利之必要。從而假設利得客體因其型態（例如抵償債務、墊付個人生活開支、單純使用車輛或豪宅、旅遊或性招待等無形利益）、損（滅）失（例如竊得汽車事後因駕駛不當遭全部或一部撞毀）、加工（例如竊取鋼筋用以興建房屋）、消費（例如獲贈高價食品禮盒被吃完、贓款花用殆盡）等原因而無從扣案，以致全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，此際應逕依刑法第38條之1第3項規定追徵相當於原不法利得之替代價額，再無諭知原物沒收之必要。本件被告就附表一編號2所示販毒對價為由廖天才儲值價值500元之遊戲點數至卡片內用以抵償交易價金，使其獲有免予支付同額費用之財產利益，業經本院審認如前，是依前揭說明，應諭知於該編號罪刑項下追徵犯罪所得500元。
（三）至本案員警執行搜索後固另扣得附表二編號1至4、6所示之物，此有上開湖內分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表為佐，惟無證據證明上開物品與被告本案犯行之關聯性【其中編號1所示之物，經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院110年5月4日高市凱醫驗字第68048號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵一卷第97頁）可參，然被告表示該物係欲供己施用，與附表一犯行無關等語（訴緝卷第91頁）】，自不宣告沒收（銷燬），併予敘明。
乙、不受理部分
壹、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於107年9月3日9時許，在高雄市○○區○○里○○00號之3房屋內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。再按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次該條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。亦即，基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。綜上，現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
參、經查：被告涉犯本件施用第二級毒品罪嫌前，最近一次經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，係因施用第二級毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以95年度毒聲字第320號裁定施以強制戒治，因屆滿6個月後認無繼續執行強制戒治之必要，嗣於96年2月9日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（訴緝卷第150至151頁）附卷可稽，是依前揭說明，被告實施本案施用第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第20條第3項業經本次修正，且本案施用毒品犯行時點相距其先前最近1次強制戒治執行完畢釋放已逾3年，則不論其間被告有無另犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行，本案仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、第24條規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，並視個案情形，依法裁量是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命完成戒癮治療緩起訴處分」等附條件多元處遇之可能。檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然其起訴後，因法律修正之情事變更，已不得刑事追訴，致欠缺訴追條件，本院亦無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本案起訴程序違背規定，且無從補正，爰就被告被訴施用第二級毒品部分，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官楊翊妘到庭執行職務。
中華民國111年7月6日
刑事第七庭審判長法官周佑倫
法官蔡宜靜法官黄筠雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年7月6日
書記官郭力瑋附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號販毒者購毒者交易時間交易方式標的主文聯繫方式聯繫方式交易地點價金（新臺幣）1劉榮斌陳采駒107年8月9日10時51分許劉榮斌以附表二編號5所示手機內通訊軟體LINE聯絡陳采駒後，陳采駒於左列時間前1、2日內某時，在其位於高雄市○○區○○路000巷00號之住處，先將右列價金交付劉榮斌，再由劉榮斌於左列時間，前往陳采駒任職之左列地點，販賣交付右列標的給陳采駒。甲基安非他命1包（重量不詳）劉榮斌販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號5所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2,000元通訊軟體LINE通訊軟體LINE高雄市○○區○○路00號「小乃紅茶冰」飲料店2劉榮斌廖天才107年8月9日16時24分稍後某時劉榮斌於107年8月9日16時24分許以附表二編號5所示手機內通訊軟體LINE聯絡廖天才後，先將右列標的置放在其所有而停放在左列地點外之車牌號碼000-000號普通重型機車之置物箱內，再由廖天才於左列時間，前往左列地點，自行開啟該機車置物箱拿取右列標的，同時將右列價金置於該機車置物箱內，由劉榮斌自行收取之。甲基安非他命1包（重量不詳）劉榮斌販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號5所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，追徵其價額。遊戲點數序號卡(價值500元)1張通訊軟體LINE通訊軟體LINE高雄市○○區○○里○○00○0號居所外附表二編號物品名稱數量備註1吸食器1組2玻璃球吸食器1支3甲基安非他命1包(含包裝袋1只)白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重9.099公克，驗後淨重9.086公克4NOKIA手機(含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000、000000000000000)0支5HTC手機(含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000)0支6SAMSUNG手機(含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000)0支卷宗標目對照表
一、高雄市政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第10771763300號卷，稱警卷；二、臺灣橋頭地方檢察署107年度他字第2400號卷，稱他卷；三、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第9179號卷，稱偵一卷；四、臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2349號卷，稱偵二卷；五、本院108年度訴字第121號卷，稱訴卷；六、本院111年度訴緝字第13號卷，稱訴緝卷。