裁判字號：最高法院102年台抗字第953號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑
最高法院刑事裁定一○二年度台抗字第九五三號抗告人 張美麗 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年八月十五日所為裁定（一０二年度聲字第一０一八號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款、第五十三條規定甚明。至數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之。確定裁判就數罪併罰所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，且無濫權情形，復符合比例原則，即無違法可言。又確定之實體裁判，始有實質之確定力及拘束力。數罪併罰案件，事實審法院就被告所犯之數罪分別判處罪刑並定應執行刑之裁判，如其中之一罪或數罪上訴後，經上級審法院予以撤銷改判，則原裁判關於定應執行刑部分，因其基礎已經變動，即當然失其效力而不存在。嗣後法院依檢察官之聲請，就上開各罪中之數罪與經另案判決確定之其他各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束。查本件原裁定以抗告人張美麗因違反毒品危害防制條例等十罪，經最高法院暨台灣高雄地方法院先後判處如其附表（下稱附表）所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官依抗告人請求聲請定其應執行之刑，原審審核認聲請為正當，爰於各刑中之最長期（有期徒刑十六年）以上，各刑合併之刑期（六十九年二月）以下，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款定其應執行有期徒刑十七年六月，並未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限及內部性界限，要屬原法院裁量職權之適法行使。經核於法並無違誤。而抗告人所犯上開數罪，附表編號1、2部分，原經台灣高雄地方法院以九十八年度審訴字第二二七０號判決定應執行有期徒刑十一月；附表編號3至10各罪，原經台灣高等法院高雄分院以一００年度上訴字第一二二三、一二二七號判決，與該判決附表壹、編號
七、１（共四罪）、２（一罪）、編號九、１（一罪）合併定應執行有期徒刑十八年，經提起上訴後，除上開判決附表壹、編號
七、１（共四罪）、編號九、１（一罪）經本院以一０一年度台上字第一五五０號判決撤銷發回更審外，其他各罪均經駁回上訴確定（未就駁回上訴部分定應執行之刑）。顯見抗告人在台灣高等法院高雄分院一００年度上訴字第一二二三、一二二七號判決所定之執行刑，已因其中數罪經本院撤銷發回更審，其基礎已經變動，即當然失其效力而不存在。嗣後原審另依檢察官之聲請，就上開附表編號1、2與其他編號3至10各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受原定執行刑之拘束。抗告意旨猶以附表編號3至10各罪經本院定應執行有期徒刑十六年在案，與附表編號1、
2部分所定應執行有期徒刑十一月，合計為有期徒刑十六年十一月，原裁定就附表編號1至10各罪定應執行有期徒刑十七年六月，與定執行刑應予酌減不合云云。惟查：卷附台灣高雄地方法院檢察署一０一年執岷字第5007號執行指揮書（甲）載明係依據本院一０一年度台上字第一五五０號判決、台灣高等法院高雄分院一００年度上訴字第一二二三、一二二七號判決執行抗告人有期徒刑十六年，且係因抗告人於該案件中部分經本院判決有罪確定，部分經本院撤銷發回，該有罪確定之數罪尚未定其應執行之刑，故就抗告人有罪確定部分中，最重宣告刑者（該案最重為有期徒刑十六年，共有三罪）先予執行（其中之一），有本院公務電話紀錄可稽。顯見抗告人經判處有期徒刑確定之數罪，除本案外，尚未經其他法院定其應執行之刑，抗告人以附表編號3至10各罪業經本院定應執行有期徒刑十六年在案云云，顯屬誤會，其並據以指摘原裁定違法或不當，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○二年十月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月一日
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