裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第725號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第725號上訴人即被告 游修益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第360號，中華民國108年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第646號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游修益基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
8年3月10日下午8、9時許，在基隆市仁愛區三坑火車站附近廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年3月15日下午7時45分為警採尿回溯5日內之某時（起訴書誤載為回溯24小時內某時，且不含受公權力拘束之時間），在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣於108年3月15日下午7時30分許，為警持搜索票在其位於基隆市○○區○○路000巷00弄00號3樓之住處執行搜索，扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重共0.0038公克）、吸食器1組，復徵得其同意採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決以下所引用之證據，公訴人及被告游修益於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，爰審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經原審於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。
二、被告前因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經令入戒治處所施以強制戒治，於10
6年12月12日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官以106年度戒毒偵字第17號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後
5年內之108年3月10日再犯本案，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法追訴。
貳、實體部分：
一、被告游修益經合法傳喚未到庭，惟據其於原審固坦承於上揭時、地，以上開方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實不諱，然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：可能是我朋友「 阿峰 」擅自將海洛因放進我施用甲基安非他命的吸食器內，導致我在不知情之情況下施用海洛因云云。惟查：
㈠被告於108年3月15日下午7時45分許採集之尿液，係被告
同意採尿後親自排放並封緘，被告對於採尿程序並無疑義等情，業據被告於警詢及偵訊供述無訛（見108年度毒偵字第
646號卷【下稱毒偵卷】第14頁、第82頁），且有108年3月15日勘察採證同意書1份存卷可按（見毒偵卷第45頁）；而前開採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡（檢出濃度743ng/ml）、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0-000）、上開公司於108年3月26日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見毒偵卷第9頁、第107頁）；又被告於108年3月15日為警查扣之白色細結晶2包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果檢出甲基安非他命成分（淨重共0.004公克，驗餘淨重共0.0038公克），有該中心108年4月17日航藥鑑字第0000000號鑑定書1紙在卷可考（見毒偵卷第111頁），足認被告上揭坦承施用甲基安非他命之自白與事實相符，堪以採信。
㈡又依卷附法務部調查局90年4月12日（九○）陸（一）字第90
133335號函所示「一般人注射海洛因後經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，且以最初6至12小時排泄量最多。若以日計，約有80%之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外。」、「前述說明之剩餘量排出體外所需時間，則視施打量多少、個人代謝情況及檢驗機關使用閾值不同而異。施打量多者，於施打後4、5日仍有可能檢出陽性反應；施打量少者，可能在24小時後即難檢出；通常採尿檢驗前述毒品反應，應以施打後24小時內所採為宜。」。
而參諸被告前揭採尿之檢驗結果，嗎啡閾值濃度為743ng/ml，顯然高於檢測單位據以判定係陽性反應之閾值濃度300ng/ml，足認被告於108年3月15日下午7時45分為警採尿回溯5日內之某時（起訴書誤載為回溯24小時內某時，且不含受公權力拘束之時間），確有施用第一級毒品海洛因之行為。
㈢被告於原審雖以前揭情詞置辯，然查，被告未能具體指出「
阿峰」之真實姓名、年籍，致法院無從傳喚調查，且第一級毒品海洛因，不論取得難度或價格，均遠高於第二級毒品甲基安非他命，此為法院辦理毒品相關案件所知悉，亦應為施用毒品人口熟知，殊難想像「阿峰」會在被告未要求或應承之情況下，耗費自身所有、較難取得且較昂貴之海洛因，供毫不知情之被告施用，是被告前開所辯，應係臨訟畏罪之詞，尚難憑採。
㈣綜上，被告上開所辯，僅屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：㈠海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1
款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有第一級、第二級毒品之行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以107年度
基簡字第1076號判決判處有期徒刑2月確定，於107年10月11日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均符合累犯之要件。被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，業如前述，又曾因施用毒品罪，經論罪科刑，並甫執行完畢，其仍未能記取教訓，再犯本案施用毒品罪，考量被告再次涉犯相同類型之犯罪，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其本案業經施以治療、刑罰手段後，均無法戒絕毒品之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，故均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第2項前段之規定，及審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒及強制戒治，並曾經法院論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，再犯本案施用毒品罪，足見其自制力不佳，應施以相當之刑罰矯治，並參酌其施用第一級、第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，犯罪手段尚屬平和，暨被告僅坦承施用第二級毒品、否認施用第一級毒品犯行之犯後態度、於警詢自述小學畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。而被告所犯前開施用第一、二級毒品罪，分別為不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款之規定，爰不定其應執行刑。復說明：扣案甲基安非他命2包（驗餘淨重共0.0038公克，併同難以完全析離之包裝袋2只），均為被告本案施用第二級毒品所剩餘，業據其供承在卷，應依同條例第18條第1項前段規定，於該罪項下宣告沒收銷燬之。扣案吸食器1組，則係供被告施用第二級毒品所用之物，且為被告所有，業據其供承在卷，應依刑法第38條第2項前段規定，於該罪項下宣告沒收之。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國109年4月15日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官蘇佳賢中華民國109年4月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。