裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第85號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第85號上訴人即被告甲○○選任辯護人江雍正律師
黃馨儀 律師 羅鼎城 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院91年度重訴字第3號中華民國92年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署91年度偵字第319號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，持有彈藥之主要組成零件，處有期徒刑玖月，併科罰金新台幣拾捌萬元；罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。火藥柒包（每包重約陸佰公克）、雷管壹支（計肆點柒公分）、導火索壹截（計伍點零伍公分）、線香肆支、呼吸器貳付、蛙鞋貳雙、蛙鏡參付、呼吸管壹佰柒拾伍公尺、探漁機壹台，魚貨變賣價款新台幣參仟肆佰參拾柒元，均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）88年間，因違反國家安全法罪，經本院於91年11月29日以92年度上更（一）字第298號判決有期徒刑3月，於91年12月27日確定，（於本件行為後之92年2月27日執行完畢，不構成累犯）。係澎湖籍「明鴻滿」號漁船船長，明知未經許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所規定彈藥類爆裂物之主要組成零件，竟基於持有彈藥類爆裂物之主要組成零件之犯意，利用空軍在澎湖草嶼進行炸射後有未爆彈棄置可拾撿，乃約於91年6月中旬之某日，駕駛「明鴻滿」號漁船，前往澎湖縣望安鄉草嶼（起訴書誤認為貓嶼），撿拾空軍發射後棄置之未爆彈而無故持有，並攜回家挖取殘留之火藥，將之以塑膠袋分裝並綑綁成圓筒體狀之火藥包共8包，每包重約600公克，拾撿未爆彈同日又基於藏匿私運管制進口物品之犯意，在離貓嶼岸邊十多公尺之無地理座標之澎湖海域上，以每支雷管新臺幣（下同）20元之價格，向靠近我國海域之不詳名稱大陸籍漁船船員購買該船員私運進入我國領海之管制物品雷管8支，該大陸籍漁船船員並附贈8條導火索（詳細長度不明），甲○○攜至澎湖縣望安鄉東安村望安117號住處前附近海灘與上開8包火藥一起藏匿，以備供其出海炸漁不時之需，而未經許可持有屬彈藥類爆裂物之主要組成零件火藥、雷管及導火索等物。同年7月6日上午5時，與其子 陳文星 、 陳文盛 （均已原審判處罪刑確定）駕駛「明鴻滿」號漁船報關出海，先駛至上述沙灘取出所藏放之火藥8包、雷管8支及導火索8支，攜帶上船，而與陳文星、陳文盛共同基於違反規定而使用爆裂物採捕水產動物以及未經許可持有屬彈藥種類之爆裂物之主要組成零件火藥、雷管及導火索等之犯意聯絡，除攜帶上開火藥8包、雷管8支及導火索8支外，甲○○並攜帶其所有之線香、呼吸器、蛙鞋、蛙鏡、呼吸管、探漁機等物，共同至澎湖縣萬安鄉潭門港東南方附近水域，其採捕方法係甲○○利用探魚機探知海中魚群迴游狀態時，乃引燃線香而點燃導火索連接雷管並插入該圓筒體狀之炸藥包內，將該火藥包爆裂物丟入海中，使該火藥包爆炸而將魚群震昏或炸死（惟尚無證據足認達對人體殺傷力），再由陳文星、陳文盛戴用呼吸器、呼吸管及蛙鏡、蛙鞋，潛入海底撿拾被震昏或炸死之魚類，而非法採捕水產動物，共捕獲魚類174公斤（其中採樣5尾送鑑定後已腐敗丟棄，其餘魚類變賣價款3437元）。嗣於同日上午6時20分許，「明鴻滿」號漁船在望安鄉潭門港東南方海域附近，經警方會同澎湖縣政府取締毒電炸魚小組當場查獲，並扣得甲○○所有之圓筒體狀之火藥包7包、雷管
1支、導火索1支（另雷管6支、導火索6支、甲○○見警方查緝而將之丟入海中而滅失）、線香4支、呼吸器2付、蛙鞋2雙、蛙鏡3付、呼吸管175公尺、探漁機1台，及魚類變賣價款3437元。
二、案經澎湖縣警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查92年1月14日修正通過之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，而本案係於91年11月1日修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案共同被告陳文星、陳文盛先後於警詢、偵查及原審及本院前審中之供證，本院於審判期日依法定程序提示筆錄並告以要旨，令被告辯論而為合法調查，有審判筆錄在卷可稽，被告對本案卷內人證、物證之證據能力亦表示無意見(見本院準備程序筆錄)，且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該人證、物證，自有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於於查獲前十餘日在望安鄉草嶼撿拾軍方未爆彈，攜回家後取出彈內之火藥，分裝成8包，每包重約600公克（1台斤），同日並在望安鄉貓嶼，詳細地理座標位置不詳、離岸邊十幾公尺附近，向靠近台灣澎湖海域之不詳大陸漁船漁民購買雷管、大陸漁民並附贈導火索，乃與火藥一起藏置於其住處前附近海灘，再夥同其子陳文星、陳文盛報關出海，先至海灘取出前開火藥、導火索、雷管，攜帶上船，由其在火藥包上裝置雷管、導火索，製成可以爆裂之物品，並以探漁機測得魚群後，再以線香引燃導火索，丟入海中爆炸，由陳文星、陳文盛潛入海中採捕被炸昏或震死之魚類，而為警查獲等事實均供承不諱（警卷第1-3頁、偵卷第19-21頁、58-60頁、原審23-27頁、53-57頁、本院前審30-33頁、110-116頁、本院卷55-59頁），核與共犯陳文星、陳文盛於警詢、檢察官偵查及原審審理時所述:與父親甲○○駕乘「明鴻滿」號漁船報關出海，先開往東安村前沙灘，拿取火藥，再開船出海到望安島東南海域半海浬處炸魚，父親甲○○將火藥插上雷管及導火索後，以香點燃後丟入海中引爆，我們兄弟再潛入海中撈捕所炸昏之魚貨，我父親則負責在船上牽引呼吸管及開船工作之情節，大致相符（警卷第5-8頁、偵查卷第21-23頁、原審卷第24-27頁、53-57頁），復有澎湖縣警察局搜索扣押證明筆錄（警卷第11-13頁）、船（隊）員姓名表（警卷第14頁）、機漁船（含船員）進出港檢查表（警卷第15頁）、澎湖縣望安鄉東南海域約半海浬處現場圖（警卷第16頁），現場照片（警卷第17-22頁）、漁獲估價單（警卷第23頁）、漁船具領保管切結書（警卷第24頁），及圓筒體狀之火藥7包（每包重約600公克）、雷管1支、導火索1截（長
5.05公分）、線香4支、呼吸器2付、蛙鞋2雙、蛙鏡3付、呼吸管175公尺、探漁機1台、漁獲變賣價款3437元等扣案可佐。再者，因炸魚必需使用能引爆之爆裂物，陳文星、陳文盛既自承：我們兄弟再潛入海中撈捕所炸昏之魚貨等語，顯然均知悉被告攜帶火藥、雷管、導火索等上船，欲實際結合供炸魚之用，三人不僅就持有彈藥類爆裂物主要組成零件有共同之犯意，且就違反規定而使用火藥、雷管、導火索組成足以產生爆破之爆裂物體採捕魚類之違反漁業法之規定，亦有犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。
二、槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項第
2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。另依同條第2項、第3項規定，所稱彈藥，包括其主要組成零件；彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之。而中央主管機關內政部已於86年11月24日依上開規定，以台86內警字第8670683號公告，揭示各類槍砲、彈藥之主要組成零件種類，其中雷管、火藥、導火索屬於爆裂物之主要組成零件之一。且經公訴人函請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，扣案之火藥檢出鋁粉及高爆藥三硝基甲苯成分，而查獲之導火索係大陸地區製造之制式導火索，長度5.05公分，經檢視該導火索一端被切成二半，置入火柴頭，再以黑線綑綁固定，可供點燃傳火引爆雷管之用，雷管亦係大陸地區製造之制式雷管，紙質外殼，長度4.07公分，直徑0.8公分，經檢視為原廠製品，未發現有改裝或變造情事，該雷管本身經撞擊、高熱即可能產生爆炸，如插入導火索點燃，可引爆炸藥（火藥），具有殺傷力，依內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告，導火索、雷管均屬爆裂物之主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局91年8月16日刑鑑字第0910191697號、同年月26日刑偵5字第0910228186號鑑驗通知書附卷可考（偵查卷第49、51頁），經本院前審再次送驗，認火藥為炸彈或爆裂物之主要組成零件，尚非該條例第4條第1項第2款之爆裂物，此有同上局92年4月17日刑偵5字第0920064384號函附卷可稽（本院前審第52頁）。是上開扣案之火藥、雷管及導火索係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項彈藥類爆裂物之主要組成零件，即堪認定。再者，該扣案之雷管、導火索，既係中國大陸漁船靠近我國領土貓嶼附近之岸邊與被告交易，此經被告自始陳稱：係在貓嶼岸邊十餘公尺處向大陸漁民購買雷管並附贈導火索等語，即可得知該大陸漁船已進入我國領海內，故該導火索、雷管屬於槍炮彈藥刀械管制條例所管制而禁止持有之違禁物，應非被告擅自私運進口而係大陸漁民私運進入我國。（依據中華民國領海及鄰接區法第3條、第14條及中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第2條規定，貓嶼岸邊十餘公尺處顯為我國領海），上開違禁物屬於懲治走私條例第2條第1項之管制進口物品，應無疑問。被告未經許可，於91年7月6日查獲前十餘日之某日許，向前來我國澎湖貓嶼附近海岸之大陸漁民取得，並將之藏放於其住處附近之沙灘，以便製造對人體殺傷力不詳之爆裂物以炸魚，其顯有藏匿私運管制進口物品之犯意及行為甚明。
三、被告共採捕「黑尾東」魚174公斤，此有澎湖縣警察局扣押物品目錄表1紙附卷可稽（警卷第13頁）。經警方將其中5尾送請行政院農業委員會水產試驗所澎湖分所鑑驗結果，該
5尾「黑尾東」魚，腹腔中均大量出血、瘀血，血液呈暗紅色，且污染滲入肌肉中，膽囊破裂，部分消化道破損，心臟至消化道之間瘀血情況嚴重，明顯血管有受強震破裂徵狀，應為利用爆裂物所捕等情，有該所91年7月16日（91）農水試澎字第0579號函及所附照片17幀在卷足憑（偵查卷第37-4
7頁）。足見被告與陳文星、陳文盛在炸魚過程前及過程中，被告就上開火藥、雷管、導火索等爆裂物之主要組成零件，已經實際結合使用，被告亦陳稱其製作方式係引燃線香而點燃導火索連接雷管並插入該圓筒體狀之炸藥包內，將該炸藥包丟入海中，（本院卷第58頁、警卷第1頁背面）將魚群震昏等語，其作為已達「製造」成一可供引燃之爆炸圓筒體階段，而非僅止於爆裂物之主要零件之分散持有階段，然可爆裂之物體，其殺傷力之形成與其使用火藥量之多寡及該爆裂物體之製造結構是否精密（例如導火索與雷管以及塑膠袋圓筒體之固定緊密程度）相關，而本件除扣獲主要組成零件外，並未扣獲爆裂物體實物以憑供鑑定對人體之殺傷力，是該製造且已擲入海中用畢之爆裂物主要組成零件組合之爆裂體之「殺傷力」如何？是否符合槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「彈藥類爆裂物」定義？均乏具體資料以供憑認。況本件所事涉製造成之爆裂物體，目的係供大海海水中炸「魚產」（水中之爆炸因有大海海水物質介入，其所產生之震波及爆裂程度，客觀上均與一般陸地上在空氣中爆裂情形不同），而與一般陸地針對「人體」或「物體」危害所製造之爆裂物之目的顯有不同，其間殺傷力強度需求亦有差異。然而，槍砲彈藥刀械管制條例及刑法公共危險罪章所稱之爆裂物或炸藥，須具有「殺傷力及破壞性」始克相當，亦即有足以致「人」死傷之爆炸威力而言（最高法院81年台上字第5517號判決參照）。是本件姑不論已無從依具體實物客觀鑑定出系爭爆裂物實體，在實際操作大海中炸魚行為時，其所產生之殺傷「魚」之威力如何，更遑論對「人體」或「地上物體」之殺傷力程度之確認。是爆裂物體，顯非因「可爆炸」炸「魚」，即必然與槍砲彈藥刀械管制條例所稱「爆裂物」定義相符。據此本件被告所組合爆裂物主要組成零件雷管、火藥包、導火索後，據之製成一個且已使用以供炸魚之火藥筒椎體，尚無證據認屬足對人體造成傷害或死亡或對物品之破壞力，而為槍砲彈藥刀械管制條例所謂具殺傷力或刑法公共危險罪章所稱之爆裂物。
四、至於被告於本院審理時辯稱其於本案遭警查獲之前十餘日向大陸漁民購買雷管8支，並獲大陸漁民贈送導火索8支，出海當天並未全部帶出，並非警察來登船搜查時因情急而將導火索及雷管棄置海中而僅剩火藥7包及導火索、雷管各1支被查獲，伊係查獲之隔日去沙灘取出丟棄云云。然查被告於警詢已供稱:我今日共攜帶8顆火藥（按；指8包火藥）、
8支雷管、8支導火所出海，已使用1顆火藥及雷管、導火索各1支，其餘雷管及導火索我是在早上看見警方一時情急而丟入海裡（警卷第2頁），衡之1顆爆裂物之製作須1包火藥、1支導火索、1支雷管組裝而成，而火藥、導火索、雷管又係均放置於被告住處附近沙灘相同位置，則被告實無攜帶8包火藥而僅攜帶1或2支導火索及雷管出海之必要，應以其於警詢時之供述；當日攜帶雷管及導火索各8支上船之說，較為可採。又被告於原審供稱向大陸漁民購買雷管、導火索20組云云。惟查，被告係撿拾火藥裝成8包，則所需用之雷管及導火索應為8組（每組各1支）。被告於警詢既已陳明當日攜帶雷管及導火索各8支上船，已使用1包火藥及雷管、導火索各1支，其餘雷管及導火索因遇警方人員情急將之丟入海中等情，已如前述，則被告丟入海中之雷管及導火索，應各為6支。被告所供另購買雷管及導火索12組，並無其他證據可佐，自應認被告所購買之雷管及附贈之導火索均為8支。本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
五、核被告持有雷管、導火索，引爆另持有之火藥，非法炸捕水產動物之行為，係違反漁業法第48條第1項第2款規定，而犯同法第60條第1項之使用炸藥採捕水產動物罪，其等引爆炸藥過程所事涉持有「雷管、導火索、火藥」並加以造成足以爆炸之圓筒體火藥包，既無證據足認該圓筒體火藥包已符槍砲彈藥刀械管制條例所稱「爆裂物」定義，被告仍應就其持有各該爆裂物主要組成零件負其刑責，亦即犯有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有爆裂物主要組成零件罪。被告係查獲前十餘日撿得火葯後，當日向附近海面上之大陸漁船購得上開雷管、導火索（本院卷第55頁），其時、地密切緊接，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，且其目的係在組成日後炸魚用、無法證明有殺傷力之火藥包爆裂物，在刑法之評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯之包括一罪。被告所犯上開未經許可持有爆裂物主要組成零件罪及漁業法第60條第1項之使用炸藥採捕水產動物等2罪，與陳文星、陳文盛間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告未經許可，向進入我國領海之大陸漁船漁民購買並持有彈藥類爆裂物之主要組成零件中供製雷管、導火索，並將之藏放於其住處附近之海灘，核其所為，另犯懲治走私條例第3條第1項之藏匿走私物品罪，按懲治走私條例第3條第
1項經修正，並於91年6月28日公布施行，該條文之法定刑關於罰金部分，由原規定得併科新臺幣9萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣150萬元以下罰金，被告係91年7月6日遭查獲本案，被告偵查中係供稱：91年6月上旬向大陸漁民購買等語（偵卷第88頁）本院審理時供稱：係查獲（91年7月6日）前十餘日向大陸漁民購得而藏匿，就取得雷管等之日期供述雖有少許差異，但堪認被告仍係於91年6月28日懲治走私條例公布施行前犯該藏匿走私物品罪，被告行為後該法既有修正，經比較新、舊法結果，修正後之法律處罰較重，依刑法第2條第1項但書從輕從新之規定，自應適用有利於被告之修正前該條例第3條第1項規定處罰。被告所犯上開3罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之罪處斷。公訴人就被告持有火藥等物所製成之火藥圓筒體認被告持有火藥所製成之火藥原筒體係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1、4項及刑法
187條意圖供犯罪持有炸藥等之罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，本院自得就該部分依法變更起訴法條。又公訴人雖未就被告藏匿私運管制進口物品之犯行起訴，惟該部分與前揭起訴論罪之違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判，附此敘明。
六、被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）被告僅犯持有彈藥類爆裂物之主要組成零件罪，原審竟認其係製造爆裂物罪，容有違誤。（二）上開中共雷管、導火索，均為實品，未發現有改造或變造情事，有該鑑定書在卷可憑（偵卷第49頁）顯係懲治走私條例第2條第1項之管制進口物品。被告向靠近澎湖海域之大陸漁船船員取得，未經許可，持有上開物品，並將之藏放於其住處附近沙灘，另犯懲治走私條例第3條第1項之藏匿走私物品罪，與前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，有如前述，原審就此部分漏未論究，亦有未洽。（三）被告就持有彈藥之主要組成零件及以爆裂物採捕水產動物，與陳文星、陳文盛均有共犯關係，原判決認被告僅就以爆裂物採捕水產動物部分，與陳文星、陳文盛有共犯關係，尚有未合。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，固無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將甲○○之部分予以撤銷改判。審酌被告危害水產資源之保育，減損漁業之生產力，行為固有不當，惟犯後已知悔過，態度尚可，其持有爆裂物組成零件係準備供其取得漁獲之用，與一般爆裂物（子彈或炸彈之類屬）常係用來危害社會、人體安全之情有間，且出於持有人生計之單純動機，及其他一切情況，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案之火藥7包（每包重約600公克）、雷管1支、導火索1支，均為爆裂物之主要組成零件，係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案之線香4支、呼吸器2付、蛙鞋2雙、蛙鏡3付、呼吸管175公尺、探漁機1台等物，為被告所有，供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款沒收；另魚貨變賣價款3437元，係被告之採捕之漁獲物之變價，為被告所有，依漁業法68條規定宣告沒收。另扣案之鉛帶2付、潛水衣1套、筆記簿1本及衛星定位器1台（後者為船上之設備）等物，尚無確切證據可認定係供本案犯罪之用，爰不予宣告沒收。又被告製造之殺傷力不詳之爆裂物1顆，已投入海中爆炸，而不存在，另被告投入海中之雷管6支及導火索
6支，迄今將近4年，顯然因被海水之浸濕及衝擊而滅失，均毋庸宣告沒收，併予敘明。
七、同案被告陳文星、陳文盛部分，均經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項、漁業法第48條第1項第2款、第60條第1項、第68條、修正前懲治走私條例第3條第1項、第11條，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第55條、第38條第1項第1、2款、第42條第3項、罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李淑惠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月30日
書記 官白蘭 附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，第6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
漁業法第48條第1項第2款採捕水產動植物，不得以左列方法為之：
一使用毒物。
二使用炸藥或其他爆裂物。
三使用電氣或其他麻醉物。漁業法第60條第1項違反第48條第1項各款規定之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣15萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第3條第1項運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣9萬元以下罰金。