裁判字號：最高法院108年台非字第25號刑事判決
裁判日期：民國108年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台非字第25號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳皓軒 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國107年7月12日刑事簡易確定判決（107年度簡字第2200號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第1768號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳皓軒施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，應依職權調查。倘被告所為不符累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法律違誤，而顯然於判決有影響之違背法令。又刑法第47條明定，受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，若未受徒刑之執行完畢或赦免，或未受強制處分工作執行完畢或免除者，即無累犯規定之適用。二、原判決諭知被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4月。依判決書記載，係以被告前於106年間因施用毒品案件，經同院以106年度簡字第3325號判處有期徒刑2月，同年12月25日確定（下稱前案），
107年3月14日執行完畢，距其本案犯罪時間（107年4月24日1時許）未滿5年，符合累犯之規定，而為累犯之諭知。然查，前案判處有期徒刑2月後，被告向臺灣臺南地方檢察署檢察官為易服社會勞動之聲請，經核准應於107年3月27日至同年7月26日之履行期間內，履行366小時，然因實際僅履行25小時並未履行完成，檢察官以無正當理由不履行社會勞動，情節重大為由，於同年8月1日撤銷其易服社會勞動資格等事實，有被告刑案查註記錄表等在卷足憑（查被告前案未執行完畢，又未到案執行殘刑，檢察官乃於107年12月5日發布通緝，同日緝獲，被告到案當日就尚未執行之刑繳納易科罰金，已執行完畢，有同署107年度執緝字第1751號案卷可資查考）。是被告於107年4月24日1時許犯本件之罪，其前案則係於本件犯罪後始易科罰金執行完畢，本件施用第二級毒品並不構成累犯。原判決未查，為累犯之諭知，並加重其刑，與刑法第47條第1項之規定不符，自屬判決適用法則不當。案經確定，且不利被告。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1項所明定。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。本件被告陳皓軒前因犯施用毒品罪，經臺灣臺南地方法院於民國106年11月30日以106年度簡字第3325號判決處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定（下稱前案）。嗣經檢察官指揮執行，被告未聲請易科罰金，而聲請易服社會勞動並獲准許，其應於107年3月27日至同年7月26日之履行期間內，履行社會勞動時數366小時，惟被告實際僅履行25小時而未完成履行前述社會勞動全部時數，經檢察官以其無正當理由不履行社會勞動，情節重大為由，於同年8月1日撤銷其易服社會勞動資格，被告復未到案執行殘刑，經檢察官於107年12月5日通緝，其於同日經緝獲到案後，就尚未執行之刑繳納易科之罰金而執行完畢，有卷附上開判決書、檢察官執行指揮書、臺灣臺南地方檢察署刑案系統觀護終結原因表、通緝人犯歸案證明書、繳納罰金通知單、自行收納款項統一收據、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。則被告於10
7年4月24日再犯本件施用第二級毒品罪，並非在其前案所處有期徒刑易科罰金執行完畢後5年內，應不生累犯問題。
乃原審法院未察，誤認前案所處有期徒刑已於107年3月14日執行完畢，就被告所犯本件施用第二級毒品罪，依累犯論處，並加重其刑（處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日），即有判決不適用法則及適用不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如
主文。中華民國108年3月7日
最高法院刑事第五庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官李錦樑法官林靜芬法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年3月11日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。