裁判字號： 臺灣 高等法院94年重上更(三)字第77號刑事判決
裁判日期：民國94年08月19日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度重上更(三)字第77號上訴人即被告甲○○上列上訴人，因山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣桃園地方法院，86年度訴字第1178號，中華民國87年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署86年偵字第8593號、9904號）提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同在私人山坡地從事開挖整地、堆積土石、處理廢棄物，致生水土流失，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○所有坐落於桃園縣○○鄉○○○段第六六三、六六四、六六四之一、六六六、六九六、六九八、七０一之一、七０一之二、七０一之三、七０六之三等十筆地號土地，已於民國六十八年十一月二十一日，經行政院以台六八經字第一一七０一號函核定並經臺灣省政府於六十九年二月六日以府農字第一二０一六六號公告為山坡地保育利用條例所定之山坡地，復經同府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告沿用為水土保持法所稱之山坡地，其為開發堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地，應先擬具水土保持計畫，並應經調查規劃依水土保持技術規範實施水土保持之處理及維護。甲○○竟擅自於八十六年二月二十六日與 甘興 能（此人部分已經原審判處有期徒刑八月，緩刑三年確定）通謀虛偽訂定土地租賃契約，將上開山坡地佯以每月新台幣（下同）二萬元之租金出租予 甘興能 ，租期為一年，實際上卻與甘興能勾串，由甘興能將上開山坡地闢為棄土場，供傾倒營建廢棄物。甘興能旋於同月底某日與其具有犯意聯絡之 鍾芳興 （曾於八十四年間因重利案件，經原審法院判處有期徒刑三月，於八十五年三月八日易科罰金執行完畢）、 葉雲星 （未據起訴）等共同負責在現場管理，以每車五百元之代價，供營建商雇車將營建廢棄之土石磚塊等廢料堆置該山坡地，並由葉雲星雇請不知詳情之 黎燕寶 在現場以挖土機（俗稱怪手）處理後續事宜，每日扣除怪手費用之所得，由鍾芳興、葉雲星平分，其中怪手費係以工時計費，五千元為四小時，八千元為九小時，一萬二千元為十二小時，鍾、葉二人並將每車五百元中之一百至一百五十元交付甘興能處理。上開山坡地計約堆置營建廢棄土石、磚塊等廢料面積０‧五公頃，因未施作坡面保護，及設置擋土牆等防止土壤流失之水土保持計畫設施，致土石裸露，破壞山坡地水土保持功能及水源涵養，致造成沖蝕、塌方，危及下方田地、房舍、道路及橋樑之安全。嗣於八十六年三月十二日，經桃園縣龍潭鄉公所農業課人員當場查獲。
二、案經桃園縣政府移送及桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告甲○○在本院更一審時，具狀撤回上訴，有其撤回上訴狀在案（本院更㈠卷三九至四一頁），但既經本院前審判決，即與刑事訴訟法第三百五十四條所定：「上訴於判決前，得撤回之。」不符，依司法院院字第七五九、九八三號解釋、最高法院四十六年台上字第四八六號判例意旨，自無准許撤回上訴之餘地，合先敘明。
二、被告甲○○已經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○雖未到庭，而據其先前所為陳述，對於上開土地屬其所有，且經政府公告為山坡地，卻遭甘興能等人設為俗稱棄土場之營建廢料堆置處所等情，坦認不虛，該被告所供，核與共犯鍾芳興、甘興能、葉雲星所述相符。共犯鍾芳興對於其在右揭時、地，因受共犯甘興能邀約，與另共犯葉雲星合夥在被告甲○○所有之上開土地上，負責向前來棄置營建廢料之建商收款，每車五百元，其中分給甘興能一百至一百五十元，餘款扣除應予現場挖土機駕駛黎燕寶按時計價之工資外，與葉雲星均分，嗣因未依法擬具水土保持計畫，申請主管機關核准，而經桃園縣龍潭鄉公所人員查獲、發單制止等情，亦已坦承不諱。其中設置棄土場而有害水土保持之情，復經證人即桃園縣政府農業局技士 陳玉樹 、龍潭鄉公所承辦人 張世鉅 供述綦詳，且有土地登記謄本（八五九三號偵卷二五至三０頁）、臺灣省政府公告（同上卷二三頁）、臺灣省山坡地範圍地段明細表（同上卷二二頁）、地籍圖（同上卷二四頁）、桃園縣龍潭鄉違規使用山坡地（八十六年三月十二日）查報表、制止通知書（以上見同上卷八、九頁）、桃園縣政府八十六年三月十四日八六府農保字第０四七０七六號函（同上卷六頁）、八十六年三月二十七日桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄（記載違規面積約０‧五公頃，原審卷一０八頁）、現場照片（本院更㈡卷）、桃園縣政府違反水土保持法案件處分書（同上偵卷四頁）、罰鍰催繳通知書及繳納單（以上見本院更㈡卷）等在案可資佐證。
二、被告甲○○雖以伊係單純將土地出租予甘興能作農牧使用，不料 甘某 竟違規設置棄土場，伊實無辜受牽累云云置辯。惟查：
㈠被告甲○○固提出其在八十六年二月二十六日與甘興能簽訂
之土地租賃契約書辯稱：伊遭甘興能所騙，違規使用伊土地云云，並提出該契約書（原審卷六九至七二頁）為證；然則該契約書實際上只不過為應付公權力機關而通謀虛偽簽立，茲分析如下：
⒈就契約內容以觀，其中第二條約定：「租賃期限經由甲乙
雙方（按指甲○○、甘興能）同意洽訂為一年，即自民國八十六年二月二十六日起至八十七年二月二十五日止。」第三條約定：「每月每坪租金訂為新台幣貳萬元整。…」第五條約定：「本契約簽立同時，乙方應一次交付押租保證金新台幣壹拾萬元整給予甲方。…」第九條約定：「乙方就租賃標的土地之運用，以推廣農牧業為主，如有違反政府頒訂土地分區使用限制等規定，經有關機關裁處停止營業或罰鍰或其他處分時，乙方應負完全之責任，與甲方無涉。」第十條約定：「乙方未經甲方同意，不得將租賃標的物之全部或一部出借、轉租、頂讓、變更使用，或以其他變相方法交由他人使用，亦不得存放危險物品。」但實際上，根本未有租金、保證金之交付，已經被告甲○○供明（本院更㈠卷五二頁），甘興能旋又與鍾芳興簽立土地整地合約書，時間恰與上開租賃契約之期限相同，其中第三條約定：「乙方（按指鍾芳興）在施工期間不得傾倒家庭垃圾、工業廢料、化學廢水、醫療廢料。…」第四條約定：「上述工程確保工程順利完成，乙方必須負責支付新台幣伍拾萬元整，做為保證金給予甲方（按指甘興能），甲方須開立商業本票作為雙方之保證。如工程期間開據（按為「具」之誤寫）罰單，甲方可提用保證金繳交…」，有該合約書在案（八八七九號偵卷一０、一一頁）可稽，如謂係作農牧使用，何以約定租金計價單位為每坪二萬元？又何以甘興能與被告鍾芳興所定合約書係「整地」？又何以係禁倒家庭垃圾、工業廢料、化學廢水、醫療廢料，卻不包含營建廢料？尤其鍾芳興根本未實際交付五十萬元現金予甘興能，作為履約保證金，而僅表面簽發五十萬元本票交付甘興能，甘興能卻又未依約亦簽發同面額之商業本票交鍾芳興，以為雙方保證，復據鍾芳興供述綦詳（本院更㈡卷九十三年九月十七日筆錄），足見上開二份文書只不過係為應付公權力機關而通謀虛偽簽立之契約而已，所謂租金、押租保證金、履約保證金云云，均屬虛構，均不足資為有利於被告等認定之依據。
⒉再就被告甲○○與共犯甘興能偽立之租賃契約書經過以言
，係該二人親自洽商作成契約，簽訂當天係甘興能獨自一人前往被告甲○○負責經營之百家麟建設開發股份有限公司營業所，携來已經事先打印完成之契約書，由該公司業務經理 袁佩利 在被告甲○○當面指示下代為簽名、蓋章，現場未見金錢收受，袁佩利並係單純在不明詳情之情況下作為，甲○○指稱未親自過問簽約之事，係袁佩利自行作主，根本不實，已經證人袁佩利到庭供證歷歷（本院更㈡卷同上筆錄），足見被告甲○○先前所辯伊人在臺北，不在龍潭，契約係袁佩利處理，伊不知詳情云云，要係畏罪推諉之詞，不足採信。
㈡事實上，被告甲○○除提供土地供作本件棄土場之用外，據
共犯鍾芳興在原審供稱：「（問：梁知否現場有廢棄物？）泥土他知道，他有到現場看，並稱不能倒家庭垃圾。」（原審卷一二八─一頁反面）在本院上訴審仍稱：「甲○○曾去過一次」（本院上訴卷六０頁），嗣經本院前審再度以證人身分予以訊問，堅稱：「（問：對原審卷一二八之一頁反面你之所言有何意見？）實在。」（本院更㈡卷同上筆錄）再參以共犯葉雲星供稱：「只要工地出來（單純土方、工地水泥袋、便當盒、木材、板子、磚瓦），我們認定非家庭垃圾，便讓其倒。」（原審卷一二八頁）足見被告甲○○確實知情，並參與其事，所辯伊不知情，係受甘興能所利用、詐騙云云，要無可信。
㈢共犯鍾芳興已坦承係與葉雲星具有合夥、股東關係（本院更
㈡卷九十三年九月三日筆錄），又直承與甘興能具有合作關係（本院上訴卷二三頁反面），參以上開通謀虛偽簽訂之「土地整地合約書」上記載「立同意合約書人」為甘興能、鍾芳興，而「見證人」則為葉雲星，再衡以其三人關於土頭款每車五百元均有一定比例、額數之分取，有如前述，及甘興能坦稱：「我一開始就是跟葉雲星與鍾芳興做。」（本院更㈠卷二一頁），足見其三人間就經營本件俗稱「棄土場」之事，具有犯意聯絡及行為分擔。
㈣被告甲○○既與甘興能通謀簽訂租賃契約書，亦如前述，被
告甲○○雖先稱租給甘興能種茶（原審卷五九頁），嗣又改稱係種茶及水果（本院更㈠卷七六頁），另又翻稱「作農物用，做有關蔬菜、水果，沒有其他的。」（同上卷九０頁），共犯甘興能則係先稱要種茶（八八七九號偵卷四頁），嗣稱係要種營養豆、火龍果（原審卷六一頁反面），再改稱茶、營養豆、火龍果三樣都種（原審卷六二頁），二人所供不但相齟齬，且各所供先後不一，彼此扞格，證人袁佩利且於本院前審證稱，伊未曾代收到鄉公所開具之本件罰單等語（本院更㈡卷九十三年九月十七日筆錄），亦見共犯甘興能所稱罰款通知係甲○○工務所小姐通知伊去拿云云（原審卷六三頁），並非實在，且所稱向甲○○租地之租金二萬元於第二天交付（原審卷六一頁反面），要與被告甲○○在本院更㈠審所供未拿到錢等語（本院更㈠卷五二頁）不符，雖甲○○在原審曾稱：「他（按指甘興能）當場給我一個月租金（二萬元）」（原審卷六０頁），卻與上開證人袁佩利所證不合，且依其通謀所訂立之租賃契約書係約定每月每坪租金二萬元，而非全部土地租金總數一月二萬元，有該租賃契約書可稽，益見被告甲○○與共犯甘興能之間具有合作關係，卻不願據實坦承係共同設置棄土場，而各別推諉飾卸，被告甲○○應與鍾芳興、葉雲星間具有間接之犯意聯絡與行為分擔，不容狡展，否則何以在甘興能之中間介入下，上開二份契約書之簽約日期竟如此緊接？共犯鍾芳興並坦稱伊等係在簽訂文書後一、二日內即開始供人棄置營建廢料（本院更㈡卷九十三年十月十三日筆錄）？㈤至於共犯鍾芳興於本院上訴審一度供稱：「（問：在整地時
，甲○○有無去過現場？）沒有，我在法院才看過甲○○。」「（問：為何在地院時，有承認甲○○有到過現場？）我沒有說。」（本院上訴卷二五頁）因已在本院更㈡審中明確指陳上開說法不實，足見上開有利於被告甲○○之供詞，係曲意迴護之詞，不足採信，附此敘明。
㈥本件之營建廢料係散置山坡地上現場，並未經依廢棄物清理
法之規定予以分類整理，有現場照片在案可稽，可見不能視為可以回收之資源，而係違規棄置之廢料，亦併此指明。且本件違規面積約０‧五公頃，有八十六年三月二十七日之會勘記錄在案（本院更㈡卷）可參。
㈦綜合上述，被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
三、按在山坡地開發使用，致生水土流失者即應處罰，並不以造成實際損害為必要，此觀諸水土保持法第三十二條第一項規定即可得知。本件山坡地堆置廢棄物有數萬立方公尺，與毗鄰地高低落差約二層樓房，所填倒廢棄物無實施水土保持措施，致每遇豪雨、颱風有污水滲出、土石流失、滑動塌坊之現象，此有桃園縣政府八十七年十月二十七日八七府農保字第二０二一二０號函在卷足稽，核被告所為，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪。檢察官認被告之行為另犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，然依水土保持法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」足見水土保持法就立法體例而言，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，故水土保持法係特別法，山坡地保育利用條例係普通法，則本案自當適用特別法即水土保持法第三十二條第一項處斷（參見⒑⒙司法院第四十五期司法業務研究會研討意見）。又檢察官認被告所為另犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，然該罪構成要件係指在公有地或他人山坡地內擅自墾殖為前提，而本件為自有山坡地，與該罪要件未合，被告難以成立該罪，惟公訴人認此部分與有罪之水土保持法第三十二條第一項有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。被告甲○○與、鍾芳興、甘興能、葉雲星間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○並為間接共同正犯。又被告復利用不知詳情之黎燕寶從事犯罪行為，為間接正犯。
四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟查被告所犯為水土保持法第三十二條之罪，原判決論處山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，適用法律錯誤，自有未洽。被告上訴否認犯罪而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。被告與鍾芳興、甘興能、葉雲星等人在山坡地違法設置棄土場，既未擬具水土保持計畫，又未切實施作水土保持工程，對於環境造成危害實大，量刑實不能過寬，爰審酌上情及分別斟酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑八月。
五、公訴意旨另略謂：被告與鍾芳興、 吳錦貴 、甘興能尚在八十六年三月十三日至五月十日止，仍在現場整地、濫墾、傾倒廢棄物、垃圾、埋設管線，開闢道路而有嚴重破壞水土保持功能情形，因認此部分亦涉犯上開相同罪名云云。公訴人認被告有此部分罪嫌，係以八十六年五月十日之「桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄」（八五九三號偵卷二一頁），仍有違規情事，資為其論據。惟被告甲○○在本院前審亦否認知情而參與其事。經查此部分違規傾倒廢料之事，係吳錦貴所為，業經吳錦貴供承在卷（八八七九號偵卷三二頁），核與甘興能所供：鍾芳興整地作了十幾天後，因被開罰單，就不敢做了，才由吳錦貴來整地等語（同上偵卷二七頁反面）相符，且衡以吳錦貴違法之事，係共犯鍾芳興報警而查辦，有其報案筆錄可稽之情。又據當時實際在場負責處理棄土事宜之吳錦貴供稱：係葉雲星叫伊去處理等語（原審卷一０四頁反面），既未指出係與被告甲○○有直接關連，依嚴格證據法則，尚難逕認被告甲○○就此部分之事有參與之情。此外，別查無其他積極事證足證被告有此部分犯罪情事，因公訴人認此部分與上開論罪部分具有構成同一事實之關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，水土保持法第三十二條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年8月19日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官李世貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國94年8月19日附錄：本案論罪科刑法條全文
水土保持法第三十二條第一項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。