裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第238號刑事判決
裁判日期：民國94年01月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第238號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○
國民選任辯護人李曉平律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18047號），本院判決如下：
主文戊○○共同未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，如易服勞役，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。槍枝壹枝、扣案彈殼肆顆，均沒收。又共同連續以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，如易服勞役，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。槍枝壹枝、扣案彈殼肆顆，均沒收。
事實
一、戊○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈，竟未經許可，於不詳時地，取得具殺傷力之改造槍枝一枝及子彈四發而持有之。嗣因丙○○與戊○○間有一筆新臺幣（以下同）七、八百萬元之賭債糾紛而有嫌隙，丙○○因而刻意迴避戊○○，戊○○為使丙○○出面解決上述賭債情事，竟攜同姓名年籍均不詳之友人，共同基於恐嚇丙○○或其家人之概括犯意聯絡，先於民國九十三年七月二十五日夜間九時二十五分許，前往丙○○位於桃園縣○○鄉○路村○○街○段○○巷○號，與丙○○母親丁○○、兄長乙○○共同之住處，推由該男子持上述槍、彈，進入該住處大門內（侵入住宅部分未據告訴），向屋內區隔院子及客廳之落地玻璃門射擊一發子彈，子彈穿透玻璃門後，再射中客廳內酒櫃之玻璃門，並穿透該玻璃門擊中酒櫃靠牆壁面之木板始停住（毀損罪部分未據告訴），並留下彈殼一顆，丙○○之母丁○○因在家聽聞槍聲，並見到開槍者身影，因而心生畏懼，致危害於丁○○之安全，丁○○因而於隔日即搬至自己的母親家居住。戊○○見丙○○仍避不見面，遂承前相同犯意，復於同年月二十九日夜間十一時三十分許，再與「 小武 」共同持前述槍、彈，駕駛戊○○使用之車號00－0000號「凌志」（ＬＥＸＵＳ）廠牌之汽車，至上述相同地點，自車內朝已拉下鐵捲門之大門接續射擊三發子彈，三發子彈均穿透鐵捲門，彈殼落於鐵捲門外。致當時在二樓陽台目擊之丙○○、乙○○兄弟心生畏懼，致危害於其等之安全。案經丙○○報警，經警於九十三年十一月十三日持檢察官核發之拘票，合法拘提戊○○到案查獲。
二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於起訴審查部分
一、按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事「知有犯罪嫌疑者」，應即開始偵查。刑事訴訟法第二百二十八條第一項定有明文。又按檢察官依偵查所得之證據，「足認被告有犯罪嫌疑者」，應提起公訴。被告之所在不明者，亦應提起公訴。同法第二百五十一條第一、二項分別定有明文。我國刑事訴訟因為採「國家追訴原則」，由國家檢察官獨占犯罪之追訴權（自訴制度僅係公訴之限制），因而於偵查之發動採取絕對的法定原則，即所謂「法定偵查原則」，換言之，偵查主體檢察官「知有犯罪嫌疑者」，應即開始偵查，對於犯罪偵查之發動，因而採取低門檻之「初始犯罪嫌疑」（簡單開始懷疑），至於偵查、調查證據所得，如足認某被告有犯罪嫌疑者，原則上亦採取法定原則，除有法律明定之職權不起訴或緩起訴之要件下，否則應即提起公訴，就此立法者特別要求檢察官的起訴門檻，其心證程度應達到「足認被告有犯罪嫌疑」之程度，換言之，檢察官必須認為該被告獲致判決有罪之可能性極高，所謂「有罪判決之高度可能性」，始得提起公訴。刑事訴訟法第一百六十一條第一項所要求檢察官應盡其舉證責任之立法，除要求檢察官於起訴後應盡其「說服責任」，以使法院達到「無合理懷疑」（無庸置疑）之有罪判決高度門檻外，於起訴及審理程序進行中，更應盡其「提出證據責任」，尤其提起公訴時，應「獨力」盡其提出證據之責任，證明已達提起公訴之「有罪判決之高度可能性」門檻。立法者因而於同法第一百六十一條第二項至第四項，要求法院應先審查檢察官之起訴是否達於法定門檻，以維護起訴法定原則，並監督檢察官之起訴權限免於濫用。換言之，本條第二項之「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」，學說通說認為應以案件是否「達於起訴法定門檻」為標準（參見 林鈺雄 教授，刑事訴訟法下冊，二００四年九月，四版，第一一三頁以下； 陳運財 教授，起訴審查之研究，月旦法學雜誌第八八期，第四一一頁以下），甚至有學者主張應採取更高於起訴門檻之「證據之形式上有罪說」（ 王兆鵬 ，起訴審查，月旦法學雜誌第八八期，第六十頁以下）。又「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第九十五條第一項亦曾例示「如僅以被告或共犯之自白或告訴人之指訴，或被害人之陳述為唯一之證據即行起訴；檢察官所指出之證明方法過於空泛」者，屬於從形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者。
二、被告選任之辯護人於準備程序質疑本案既未查扣槍彈，且證人均未明確指證為被告開槍，無推論被告涉犯本案，認未達起訴門檻，聲請本院為起訴審查之權。查檢察官起訴是否有「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」之審查，固屬法院之職權，辯護人雖無聲請權，惟本院仍依職權審查並說明之。查本案雖無查扣槍、彈，惟有案發現場遺留彈殼，以及遭子彈穿透之玻璃門、鐵捲門之相片在卷，並有鑑定機關內政部刑事警察局之槍彈鑑定書認定兩次槍擊均係自同一把槍枝所擊發，而證人即被害人丙○○亦於警詢中指證兩次均為被告開槍，且陳述其與被告因賭債而有糾紛等語。此等證據經形式上觀之，已足令人懷疑被告持相同槍枝兩度開槍之事實，並非「離譜不堪」而顯未達起訴門檻之起訴，換言之，本院以為，檢察官之起訴已達「有罪判決高度可能性」之法定起訴門檻，亦即，難謂有「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」，並無依法另裁定請檢察官指出證明方法之必要，合先敘明。
貳、關於證據能力部分
一、被告以外之人（含鑑定人）審判外之陳述㈠刑事警察局於審判外就扣案彈殼所為之槍彈鑑定書１按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三，定有明文。又依據同法第一百八十六條第一項前段、第二百零二條規定，除法律有特別規定定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。有疑問者，刑事訴訟法第二百零八條可否解釋為同法第二百零二條之特別規定，因而排除同法第一百五十八條之三之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第二百零二條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第二百零二條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院七十五年台上字第五五五五號判例）。又修正後即現行本條第一項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第二項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第二百零二條（即應具結）」之規定。解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第二百零二條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：
⑴所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於
選任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託「內政部刑事警察局」為鑑定機關，為槍、彈是否具殺傷力之鑑定，刑事警察局自僅能委由機關內具特定專業機械、彈藥知識之人擔任此鑑定任務，此時鑑定人仍為「刑事警察局之該特定專業人員」，而非「刑事警察局」該機關，解釋上該專業人員（可能為司法警察或公務員或委外之專業人士）當然應依刑事訴訟法第二百零二條之規定具結，豈能僅因為其任職於或受委託於某機關、團體，即因而免除具結之義務（相同見解，請參見林鈺雄教授，刑事訴訟法，上冊總則編，二００四年九月，四版，第四八六頁）。
⑵不論修正前並無「準用」第二百零二條之明文，或修正後
規定，鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第二百零二條之結果，自無再藉由同法第二百零八條「準用」之餘地。現行第二百零八條第二項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第二百零二條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第二百零八條第一項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第二百零二條所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。
⑶按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。
刑事訴訟法第二百零六條第一項定有明文。刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第二百零六條第一項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見陳運財教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第九七期，第一０三頁以下）。足見該條項立法理由尚值商榷。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第二百零八條第二項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意，或另符合第一百五十九條之一以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力。
㈡惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。
㈢查被告、辯護人對於刑事警察局之槍彈鑑定書之證據能力不
爭執，同意有證據能力。又對於證人審判外之陳述筆錄，除爭執警詢筆錄無證據能力外，對於證人丙○○、乙○○於檢察官前之陳述筆錄，均不爭執證據能力，本院認為，除證人之警詢筆錄外，應依據下述其他傳聞法則之例外規定判斷其證據能力之有無外，餘均具相當之可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，認均具證據能力。
㈣又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。本條規定雖係傳聞法則之例外，惟一般以為，此與典型傳聞證據，亦即傳聞證人並未到庭證述之情形有別，而係審判外陳述之證人，於審判中亦到庭向法官陳述，立法特別規定如相較之下，警詢陳述如具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍有證據能力。「法院辦理刑事訴訟應行注意事項」第九十條亦明定「所稱『具有可信之特別情況』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。又法院在調查被告以外之人先前不一致陳述是否具有特別可信情況時，亦應注意保障被告詰問之權利，並予被告陳述意見之機會」。是如證人先前於警詢陳述之外在環境及情況，較未受到干擾以致有害真實之下，雖屬審判外之陳述，仍具證據能力，且此等陳述，尤其不利被告之陳述，應保障被告對質詰問權之行使。查證人丙○○之警詢筆錄均係在兩次槍擊案發前及後所立即製作，經核亦與其兄乙○○同日製作之警詢筆錄內容相符，其等甫於案發後所為陳述之心理狀況尚不及受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，相較於本院審理中陳述時之心理狀況及外部環境，因已歷經偵查、審判程序，證人與被告又係結怨之朋友，被告有機會與證人接觸，以及證人丙○○、乙○○等業經傳喚到庭，就其等先前於警詢時之指述，均經被告反詰問，被告之對質詰問權已獲確保，本院以為證人等先前於警詢時之陳述亦具證據能力，至證明力相較亦為可信之理由，詳如證明力部分之說明。
二、被告審判外之自白筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
參、關於證明力部分
一、訊據被告戊○○對於被害人丙○○位於桃園縣○○鄉○路村○○街○段○○巷○號之住處，分別於九十三年七月二十五日、七月二十九日兩次遭槍擊之事實固不爭執，惟矢口否認為其開槍之犯罪事實，對於上述兩次時間，是否到過現場之事實，始終未明確承認，均係辯稱（略以）：我與丙○○到現在仍是好朋友，九十三年七月二十五日、七月案發前後那段時間，我常去他家，我不確定那兩天有無去他家附近云云。查本案固無扣案槍、彈物證為直接證據，惟有司法警察分別於案發後不久，即九十三年七月二十五日夜間十一時、同年七月三十日零時，於現場採證所攝得之相片共計三十四幀，並於七月二十五日於現場屋內採集到彈殼一顆、七月三十日於屋外採集到彈殼三顆，以及司法警察針對七月二十九日現場所繪製之「彈著點及彈殼分佈圖」一件（參見九十三年度偵字第一八０四七號偵查卷第四十三頁）。兩次採集之彈殼均經選任內政部刑事警察局為鑑定機關，後者（三顆彈殼）先為鑑定之結果為（略以）：「送鑑彈殼三顆，認係已擊發之口徑七‧六二ＭＭ制式彈殼，經比對顯微鏡比對結果，其退子鋌痕均吻合，認均係由同一槍枝所擊發等語。有該局九十三年八月十七日刑鑑字第０九三０一六六四六０號槍彈鑑定書一件在偵查卷足證。前者（一顆彈殼）較後鑑定，鑑定結果認為（略以）：係已擊發之口徑七‧六二ＭＭ制式彈殼。經與九十三年八月六日桃警刑鑑字第九三０八０四六號刑事案件證物採驗錄表送鑑之「乙○○宅遭槍擊案」彈殼三顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發等語。有該局九十三年十二月十日刑鑑字第０九三０二二九四八一號槍彈鑑定書一件同附偵查卷可證。足證七月二十五日槍擊（以下稱第一次槍擊）及七月二十九日槍擊（以下稱第二次槍擊）均為「口徑七‧六二ＭＭ制式子彈」所造成，且兩次係出自同一枝槍枝所擊發，應堪認定。又自現場相片內容顯示第一次槍擊，造成子彈貫穿大門內區隔院子及客廳間之落地玻璃門，進而射中客廳內酒櫃之玻璃門，並穿透該玻璃門，擊中酒櫃靠牆壁面之木板始停歇，於客廳內留下彈殼一顆（參見同上偵查卷第四十五至第五十三頁）。第二次槍擊之三發子彈均穿透鐵捲門，並於鐵捲門外留下三顆彈殼（參見同上偵查卷第三十六頁至第四十二頁）。足證該槍枝所發射之子彈足以連續穿透兩面玻璃而擊中靠牆之木質櫃面，以及可以穿透一般鐵製之鐵捲門，依合於一般常情之經驗推斷，此種情形下之子彈自有足以進入人體之動能，進而造成危害人之生命、身體之殺傷力，應堪認定。又經訊據證人即丙○○之母丁○○結證稱（略以）：「九十三年七月二十五日晚上九點多家裡被開槍時，當時家中有我及小孫女，我二個兒子（乙○○、丙○○）均不在，我小孫女跑去門口玩，我人在廚房，聽到「碰」一聲，就趕快出來客廳看，看到一個人在車庫（院子）往外跑，已經快到跑到鐵捲門口，我將小孫女接進來，趕快把鐵捲門旁的小門關起來，我家客廳落地門上面玻璃都破掉了。開槍的人比被告高，我沒辦法確定開槍者是被告戊○○，因為我只看到背影，而且是一下子的時間，我只記得是穿短褲，我有我打電話告訴丙○○，他叫我報警，我跟他說我不會報警，他說他回來再說。第二次家裡被開槍時我不在家，因為害怕所以我睡在我母親家。第二次家裡被開槍後，我是隔天回家看到鐵門上有三個孔才知道的」等語。足證確有一名男子至被害人家中開槍，且此開槍之舉，已造成丁○○心生畏懼，開槍者有恐嚇犯意，應堪認定。雖丁○○證稱開槍者較被告為高，惟仍稱無法確定是否被告，且被告本即不須為實際實行開槍之人，是此等證言，尚難為被告有利，更難為不利被告之證據，是本件爭點厥為，開槍者是否為被告或被告知情並參與實施。
二、訊據證人即被害人丙○○結證稱（略以）：「九十三年七月二十五日我家被開槍時，我去屏東，有接到我媽媽電話說家裡被開槍，因我認識龜山分局的警察，他們知道有主動關心本案，管區甲○○警員說他要偵辦。七月二十九日第二次被開槍後，我有跟他聯絡，鑑識小組也有來現場，後來我就去龜山分局做筆錄，七月二十九日白天還未被第二次開槍前，我就有在龜山分局做過筆錄。我在二十九日晚上被槍擊前有打好幾通電話給甲○○，甲○○也有打電話給我，我打電話是告訴甲○○說「 小胖 」（指被告戊○○）有去我家，也有打電話找我哥哥乙○○出去喝飲料，另外也講到二十五日被開槍的事，以及告訴警察我聽我哥哥說「小胖」要找我，因為被告打電話給我哥說他在巷口，我覺得他等一下會來，加上之前在二十五日已經被開槍，我才以電話叫警察趕快來，其實我並沒有看親眼看到被告的ＬＥＸＵＳ廠牌車子。七月二十九日被告找我，是因為我答應還他錢的日子到了，被告打電話給我哥之前有打電話找我，我不接電話，他就打電話找我哥出去，我哥不出去。我欠被告幾十萬元，但不是賭債，是警察要我說賭債，因為我七月二十日就應該「給」被告錢，結果沒有「給」，所以我懷疑是他開槍的。我在警察局說七月二十九日開槍當時，我與我哥都在頂樓有目擊，是因為我很氣被告，所以要「咬」他，又因為我當時認為應該就是被告開槍的，所以警察就叫我這樣講的，實際上從我家的頂樓看不到（誰在車內）等語。七月二十九日我與我哥通話時，我在女友家，我哥打電話告訴我說被告找我，並找他出去喝飲料，我趕回家時，槍擊案已經發生，所以我沒有聽到槍聲，我回去後警察才到現場，在現場甲○○有問我認為誰開槍，我回答我認為就是被告等語。證人另結證稱（略以）：我現在認為不是被告開槍，而是另有其人，因為我另外還有欠別人錢，是那個人開槍的，上次我受傷沒有來開庭，也是被那個人打的，我全部欠被告五十萬，七月二十五日當天要還，欠另外那個人的是賭債，在九十一年底九十二年初欠下一千四、五百萬元賭債，在台北縣淡水紅樹林，詳細住址我不記得了，一夜輸掉的，賭黑字仔（台語），有簽好幾張本票，到期日時對方有找我要，沒有要到也有去家裡潑油漆。在九十三年五、六月都有來過，都是對方找小弟來的，我這次被那個人打，只有備案。因為我被打之前對方也有開槍，他們是要押我，是陽明醫院報案的，因為我被押的地點離陽明醫院只有三百公尺。在第一次家中遭開槍後，我有告訴我哥，我懷疑是被告做的，因為我欠被告錢，第二次被開槍，我沒有親眼目擊，後來我問我媽媽來開槍人的樣子，我媽媽描述的人的樣子說是高高的，我覺得與被告不同等語。證人丙○○另強調稱（略以）：被開槍後，我曾在電話中質問被告，被告回答你如果認為是我，那就是我，但是我在七月二十九日槍擊後的第三天，我自己一個人去找被告，被告說我與你家人這麼熟，就算有欠錢，怎麼有可能因為這樣去搞你們家等語。（均參見九十四年十月三日審判筆錄）。經核與丙○○偵查中以證人身分在檢察官前之陳述大致相符。
三、惟查雖依證人丙○○之「解釋」，其警詢中之指證，僅係出於「懷疑」為被告開槍而指證被告，現因證人自行查出開槍者另有其人，始認為被告非開槍者等語。證人丙○○所言，雖已令本院合理懷疑被告並非開槍之人，而是另有其人。惟檢察官指出證人警詢筆錄作為「彈劾證據」，並證明警詢所言始屬實。證人丙○○於九十三年七月二十五日經第一次槍擊後，尚未發生第二次槍擊前，曾於七月二十九日下午四時許，於警詢中陳述稱（略以）：「我知道是綽號『小胖』者開的槍，因為開槍前及開槍後『小胖』都有打電話給我。我是玩牌認識『小胖』的，認識三年多，我們有賭博利益糾紛，所以他才開槍。但他的真實姓名年籍為何、詳細住址均不知道，只知道他目前都在台北市活動，住在台北縣三重市附近。『小胖』使用的電話是0000000000，所開車子的車號是00－0000號自小客車」等語，並進而檢舉被告稱（略以）：「『小胖』平常都擁槍自重，我曾在九十三年三月份左右，在台北市○○街附近一間茶行看過『小胖』拿一支制式ＭＰ５長槍、小烏茲衝鋒槍一支、制式九０手槍四至五把、子彈約二、三百顆，該茶行負責人是『小胖』的舅舅」等語（參見九十三年七月二十九日警詢筆錄）。經第二次槍擊數小時，證人復於警察局製作第二件警詢筆錄指證被告稱（略以）：「我家於九十三年七月二十九日二十三時三十分左右遭人開槍，也是遭『小胖』開槍。他開槍後有打電話給我。開槍前『小胖』有找我哥到巷口７－１１超商聊天，可是我哥沒有出去，之後我家就遭開槍，當時有我哥乙○○及我在場，我與我哥到頂樓上，看到小胖開一台五Ｔ－九六六八號自小客車，從車內拿出手槍，往我家大門開三槍後逃逸等語。並補充其第一次警詢筆錄所指「賭博利益糾紛」，是「因之前有一筆七、八百萬賭債糾紛所引起的」（參見九十三年七月三十日「上午」三時許之警詢筆錄，該筆錄誤記為「下午」，經當事人、辯護人均不爭執下，逕予更正）。證人並於警詢中稱（略以）：「我帶同警察去『小胖』活動之地點。地點有台北市○○○路○段○○○號之一７－１１超商二樓，及台北市○○街○○○號『天馨茶行』，以及提供被告另支行動電話號碼。而證人所稱之「小胖」，直至九十三年七月三十日夜間，經警察提示被告之資料及檔案相片，證人丙○○始於當日下午七時二十分許製作第三件警詢筆錄，指稱「戊○○是『小胖』沒錯」，就是駕駛五Ｔ－九六六八號自小客車之人」等語（參見九十三年七月三十日下午七時二十分許警詢筆錄）。
四、經核證人丙○○之警詢及審判筆錄，證人丙○○於警詢中連續三度指證，兩次槍擊均為被告開槍，審判中卻翻異前詞，並解釋為何警詢指證被告開槍之原因。惟查證人於偵查中曾向檢察官證述稱「我警詢中從頭到尾都沒說過被告（至我家開槍）」等語。對於其曾經陳述被告開槍等語，竟完全否認，復於審判中提出有陳述過，但係因為推測云云。證人陳述前後不一，其證言之憑信性，已堪質疑。雖證人丙○○另謂警詢時係應警察之要求始如此陳述云云。經查丙○○警詢中之指述，經核與證人即丙○○之兄乙○○之警詢筆錄內容大致相符，且乙○○於偵查中檢察官訊問時仍證稱（略以）：應該是被告開槍的，因為跟他有糾紛等語。足證並非僅證人丙○○認為係被告開槍。再查訊據證人即本案承辦警員甲○○結證稱（略以）：「兩次槍擊案發後，我都有接獲報案到現場處理，不確定是誰報案，我是接獲同事通知前往處理的。第一次是九十三年七月二十五日晚上前往現場處理，當時我對丁○○、乙○○都有查訪，記得乙○○說是『小胖』開槍，但當時沒辦法查詢到『小胖』是誰。最早去製作被害人筆錄的是丙○○，他在九十三年七月二十九日下午龜山分局刑事組作筆錄時，說是『小胖』來開槍，且『小胖』在開槍前有打電話跟丙○○聯絡，說要來找他（證人原記憶模糊記成第二次開槍之情節，後更正）。二十九日下午做完筆錄時，我有留行動電話給丙○○，在二十九日晚上他們又被開槍前的大概半小時左右，我接獲丙○○打手機給我，告知小胖過來了，你們可不可以過來一下，當時我人在中壢辦案，我告知無法馬上過去，接著丙○○就一直打電話叫我們趕快趕過來，約連絡九至十通電話。我們後來大約在二十九日二十三點三十三分或三十五分左右到丙○○家的。我們還未到之前，在途中又接到丙○○電話說『小胖開槍了』，我在電話中直接問他小胖開什麼車子，車號多少？他回答車號00－0000號，接著我快到他家時候，在他家中華街一段及中興路口有看到五Ｔ－九六六八號車，我們趕快去追，並通報警網追逐，追逐過程歷時約一、二十分鐘，我們追到龜山的忠義路，該車因為貼隔熱紙，沒辦法看到裡面有幾個人，車子是ＬＥＸＵＳ三百，我們是福特偵防車，所以追不上，警報器當時壞掉，也沒有辦法鳴笛，只好直接往丙○○家採證。丙○○、乙○○二人在家，他們說小胖找乙○○到巷口便利商店聊天，但是乙○○不去，後來他們在頂樓往下看，看到小胖開五Ｔ－九六六八號車子來開槍，小胖是坐在車內往外開槍。頂樓是指二樓頂，二樓頂的角度沒辦法看得到一樓車子裡面的人，但丙○○、乙○○都有說他們是在頂樓看到戊○○開槍的，乙○○不太說，都推說是他弟弟丙○○的事情。丙○○說因為他欠小胖戊○○七、八百萬元賭債。丙○○在警詢中說看過小胖拿制式長槍、鳥茲衝鋒槍、制式手槍、子彈。他是二十九日做筆錄時就已經說出小胖開五Ｔ－九六六八號車。在二十九日時丙○○沒有說出小胖就是戊○○，我先由車號查出五Ｔ－九六六八號車主是 劉王麗美 ，就是戊○○的母親，再查劉王麗美全戶戶籍，查戶籍內有戊○○，再調出戊○○前科照片及口卡片，給丙○○指認調出的口卡照片後，丙○○才指出戊○○就是他說的小胖。又根據我們調閱通聯資料0000000000的申請人基本資料，就是被告戊○○的，並且發現在二十五日二十一點二十五分、二十九日二十三點二十三分都有○○○鄉○○路○○○號基地台有通聯出現，可以證明被告確實有在該處出現。丙○○、乙○○除了講小胖之外，都沒提過懷疑是其他人開槍的筆錄記載時間七月三十日下午三點時間是我筆誤，應該是凌晨三點，我忘了把『下午』改成『上午』。丙○○正式做七月三十日筆錄前，還先帶我們去台北看藏槍的現場，所以筆錄內才會有詳細地址。我們還因此請票去搜索，但並沒有搜索到。如果丙○○不提供戊○○的車型、車號，我們也不可能在前往他家的路途上看到車子立刻去追。發生槍擊案件是很嚴重，到警局做筆錄是出於丙○○自願的，也是他自己肯定說開槍的人是戊○○（參見九十四年七月二十六日、十一月二十九日審判筆錄）。證人甲○○並提出各關係人行動電話完整的通聯紀錄，及針對本案的偵查報告書、監聽譯文等厚達數千頁之文件，足證司法警察非常重視本案槍擊案，且經檢察官指揮發動監聽、搜索等強制處分，自無可能僅以證人之證言即欲證明被告犯罪，而偽造證人說詞之可能。又查雖證人陳述曾搜索證人所指證之住處並無所獲，惟警察搜索時間為九十三年十二月十五日，距案發時之七月二十九日，已近五個月，且被告業於同年十一月十四日經檢察官聲請羈押獲准而執行羈押，不無已經「打草驚蛇」之可能，搜索無所獲，當非不可想像。且查證人丙○○之第一、二次警詢筆錄均僅指證「小胖」，無法提供被告之真實姓名，係因甲○○依據車號查出車主，再依車主戶籍查出被告為嫌疑人，而經證人丙○○指證無誤，更足證並非司法警察先提供被告資料「誤導」證人指證，反係經警花費苦心歷經一翻查證之結果。經本院令證人丙○○與甲○○對質，證人丙○○證述稱（略以）：「七月二十日下午的筆錄分了兩次才做完，分別是下午做一半，接著到半夜十二點以後，算是三十日又作筆錄。二十九日下午的筆錄做到一半，做筆錄警員要我回去再想一想，結果二十九日晚上我家又發生槍擊案，我在三十日凌晨回到警局，再做了一份筆錄，並完成下午（指二十九日）尚未做完的筆錄，雖都是甲○○製作的，但二十九日筆錄的前半段並不是甲○○做的，是 郭建輝 做的，甲○○只是後來收尾的」等語。雖甲○○否認七月二十九日筆錄其僅製作後半段，惟丙○○之證述，更足證明確有三份警詢筆錄（寒一份指證筆錄），且警察均未施以強制力製作證人筆錄，丙○○於意志未遭強制下，仍指證被告開槍，但其顯曾猶豫，而仍心生疑慮，如謂其報警時甚至有所畏懼，亦非不合理之推論。另證人丙○○不否認於七月二十九日槍擊前，數度打電話與甲○○連絡，陳稱（略以）：「我打電話給甲○○是要了解他們偵辦案情進度，順便告訴他們，被告打電話給我哥哥的事」等語，且亦不否認通電話時，有向甲○○告知「小胖來了，並且告知小胖開車之車型、車號，以及接著又去電告知，小胖開槍了」等語。惟仍稱當時不在家，祇是懷疑是小胖，因為當時跟小胖處得不好等語。足證證人甲○○所述丙○○數度打電話請其趕快趕到，嗣即告知「小胖」已經開槍等語屬實。又查證人丙○○並不否認在七月三十日凌晨製作筆錄前，曾帶警察去所指述藏槍的地點勘查，而謂：「這二個的地方是我跟小胖常常見面的地方，我跟警察說是小胖開的槍，警察說你如果認為是小胖開槍，其他的交給他們處理，要我帶他們到我與小胖常常見面的地方，是我帶著甲○○一起去，郭建輝小隊長帶隊，甲○○開車，在我家第二次被開槍後，也就是三十日凌晨尚未做三十日筆錄前去的，去了二個地方，回來後才做筆錄」等語。足證丙○○警詢筆錄上所指「台北市○○○路○段○○○號之一７－１１超商二樓」，及「台北市○○街○○○號天馨茶行」，並非警察虛構，而係出於證人陳述，且經警不辭勞煩先實地查證，而非僅憑證人言詞陳述為據。末查證人丙○○亦坦承在警詢時稱小胖有拿制式長槍等槍枝及子彈二、三百發等語，但實際上沒有看過，解釋稱（略以）：「因為我與小胖當時處不好因為被開兩次槍我心情很亂，警察說如果我認為是小胖開槍，只要帶他們去小胖跟我見面的地方，並講得愈重愈好，槍枝種類是警察口述提供一些新聞報導上常提到的槍枝型號，寫在筆錄上的」等語。惟此至少足證證人亦聽聞被告持有其他槍彈，祇是誇大敘述槍枝種類及數量，此就被害人心態而言，並非不可想像。綜上所述，足證司法警察並未偽造警詢筆錄內容，均係依據證人丙○○自己自由決定之陳述，是證人丙○○警詢筆錄具真實性。
五、再查訊據證人即丙○○胞兄乙○○結證所稱（略以）：「在七月二十九日槍擊前半小時左右，也就是晚上十點五十七分時，我在家裡有接到被告的電話，我是下班剛好接到被告的電話，被告說他人在我家巷口，問我要不要出去喝飲料，我回答不要，他又問我弟在不在，我說不在。他還有再打來，也是叫我出去外喝飲料，我還是拒絕他。七月二十五日我家被開槍後，到七月二十九日第二次被槍擊前，除了被告打電話問我要不要到巷口去喝涼水之外，這段期間被告都沒有打電話給我弟或到我家。七月二十九日晚上我家發生槍擊案時我在家。開槍時家中祇有我在，丙○○不在。我發現槍擊案，立刻打電話給丙○○，在九十三年七月二十九日晚上十一點，我撥打電話0000000000，就是我在第二次槍擊撥打叫丙○○回來的電話。發生槍擊差不多十分至十幾分他就回到家。我弟說他猜是小胖戊○○開槍，但沒有講為什麼，並說等一下到警察局去，就跟警察說我們在頂樓有看到戊○○開槍。當天我實際上沒有看到被告所開的轎車，是我弟跟我說的，我也沒親眼看到被告向屋內開槍，警詢筆錄是依照我弟所發的簡訊內容才來陳述。我弟在外面有結怨，欠戊○○幾十萬元，這是我在發生槍擊案之前就知道的，所以我弟說是誰我就相信他，就跟著他說小胖，後來筆錄做完戊○○被收押。我弟有去查，心裡有底大概是誰開槍，有稍微跟我提了一下，應該不是戊○○，我弟跟我說他懷疑很多個」等語。並又謂（略以）：「據我所知，我弟在回來途中就已經與警方聯絡。他走後門回到家後，還在跟警察講電話，進家門以後也一直在跟警察聯絡，我聽到他進家門後，好像是警方追到車，他回答說對就是那台車子，警察好像在半小時後來我家說沒有跟到」等語。惟經檢察官提示通聯紀錄後，證人乙○○對於證人丙○○係於槍擊發生前或後回家，又稱不確定等語。足證證人甲○○所證述，其與同事駕車追逐丙○○指稱的ＬＥＸＵＳ汽車等語屬實。再依證人丙○○不否認以電話告知小胖已經開槍，而甲○○始於現場附近見到被告所使用車號之ＬＥＸＵＳ汽車，進而追逐之事實，乙○○又未與丙○○電話連絡下，丙○○無從得知是否已經開槍，足證當時係發生強擊後，警車發現被告之ＬＥＸＵＳ汽車，依此推斷，開槍時丙○○已經在家見聞，乙○○、丙○○證述丙○○尚未回家云云，如非記憶有誤，即係刻意以此前提事實，推翻其等於警詢中所為親眼見到被告自汽車內開槍射擊之陳述。本院以為，證人乙○○不論於警詢或審判中，均有曲意附和其弟丙○○陳述之嫌，惟又因畏懼偽證罪嫌，許多重要之細節均稱以不記得，其審判中所言之真實性可疑，除被告於槍擊發生前曾打電話予乙○○此部分陳述始終一致，且核與其他證人及被告之陳述相符，足以採信外，就開槍時丙○○是否在場之證述，尚難採信。
六、末按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推論是否合理。最高法院七十六年台上字第四九八六號判例同此意旨。查檢察官於審判期日最末訊問被告，因當日晚上於開槍前後，確有被告行動電話於丙○○住處附近之通聯紀錄，並經乙○○證述被告打電話約其出去喝飲料等證言，被告始坦承七月二十九日當晚十點多有到丙○○家附近，是要找丙○○。並稱是晚上八點先到桃園茶行找朋友，中間有打電話給丙○○，但電話都沒有人接，後來才打給乙○○等語。亦不否認稱「九十三年七月二十九日丙○○家裡被開槍後，丙○○有打電話給我，在電話中他告訴我，他家被開槍」等語。對於檢察官提出通聯紀錄顯示丙○○於七月三十日凌晨０點二十一分打一通電話給被告，０點二十六分又打一通電話給被告，到四點三十九分時，換被告打一通電話給丙○○，是否解釋槍擊案，要求被告說明通話內容。被告陳述稱「我為什麼要跟他解釋槍擊案與我無關，如果我有打電話給丙○○，應該是講錢的事情。七月三十日凌晨四點三十九分我打電話給丙○○，丙○○有告訴我他去報案，警方有去找他」等語。惟被告於警詢時並未告知警察，在七月二十五日、七月二十九日案發當天，均有去找丙○○，反而係陳述在環亞ＤＪ舞廳，經警提示七月二十五日、七月二十九日於現場基地台有通話紀錄，始坦承曾去過丙○○家，並陳述稱其五Ｔ－九六六八之汽車係借給綽號「小武」之男子，惟對於「小武」之資料卻無法提供。足見被告於警詢時「刻意」隱瞞其到過丙○○家附近之事實，對於丙○○指證其汽車出現於現場，又推給不知名之「小武」，合理的懷疑是，如被告並非至現場開槍，為何要於警詢時說謊？是被告陳述亦打擊自己之憑信性。
七、綜上所述，證人丙○○證述其知道係另有其人開槍證言之合理懷疑，經上述各項證據顯示，已足消弭，並且因為證人有先後陳述不一致之情，依上各項證據足證，證人甲○○之證言與證人丙○○、乙○○之警詢筆錄相符，亦與客觀事實較為接近，相較之下證人丙○○、乙○○審判中之證言，可能因為被告與證人等熟識，且丙○○亦確實積欠被告債務，此為證人丙○○、乙○○證述在卷，且為被告所不爭執。檢察官於言詞辯論時認為證人丙○○應該係因為事後已與被告達成和解，始於審判中陳述對被告有利之證言，非不合理之推論，因而亦消弭本院所生合理懷疑。本院亦認為證人等之警詢筆錄內容，因係案發後，未經詳細斟酌利弊得失，依據當時經歷狀況所為陳述，其外部情狀單純，非似審判中已有如前所述多所干擾，自以警詢所述可採。惟依證人甲○○所提出證人丙○○家中之相片顯示，自二樓陽台向下俯視，尚無可能看得見汽車內之駕駛及乘客，是丙○○、乙○○二人所述看見被告自車內開槍之陳述，應屬其等基於實際經驗所為合理之推論。蓋證人等看見駛來的汽車為被告所使用之ＬＥＸＵＳ汽車，自車內又有人射擊三發，然後驅車離去，不論駛來或離去，當汽車非停靠於屋前，亦即頂樓垂直方向，而係斜角方向時，自得看見車牌。加上兩次開槍前後，被告戊○○均來電找過丙○○，甚至因找不到丙○○，異常地改約乙○○之行為，均足令丙○○、乙○○懷疑係為討賭債不成，因而駕車前來開槍示警，藉此危害生命、身體安全之事，恐嚇丙○○、乙○○及其家人，丙○○、乙○○據此推論開槍者為被告，自屬合理，又因為駕車者，尚難順利遂行開槍之行為，以及於槍擊案前即見過被告之丁○○，證述第一次槍擊時之開槍者與被告身高有別，足證兩次槍擊駕被告之汽車前來者，應不祇被告一人，基於罪疑唯輕原則，認定僅兩人共同為之，被告與另名年籍不詳之成年男子。本案罪證明確，應予論罪科刑。
八、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。我立法顯採「從新從輕（優）原則」。所稱最有利於行為人之「法律」，即較「刑」之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因等一切情形，綜合全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日，經總統公布並於當日施行。修正後即現行條例將原槍砲彈藥刀械管制條例第十一條刪除，並與原該條例第八條、第十條合併修正移列為修正後該條例第八條，且修正後該條例第八條第四項規定，未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。其持有槍枝之刑度，業已提高為三年以上十年以下有期徒刑，併科罰金部分未提高。至同條例第十二條則未修正。是本案被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正前未刪除之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項所定「一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」之刑，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於被告之法律即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項罪刑論處。核被告所為係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、現行條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，及刑法第三百零五條之恐嚇危安罪。與不詳成年男子間，有犯意憐絡及行為分擔，為共同正犯。被告係以一個持有行為，同時持有槍枝一枝及子彈四顆，觸犯保護法益及目的均不同之二不同罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重之共同未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。其先後持該槍、彈至被害人家中開槍恐嚇之行為，犯罪時間接近，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，連續犯，應論以一共同恐嚇罪，並依刑法第五十六條之規定，加重其刑。所犯共同連續恐嚇罪，係在共同未經許可持有槍枝罪持續進行中，另行起意所為之不同罪名之犯罪，兩罪間為實質競合之數罪併罰關係，應予分論併罰，檢察官認屬牽連犯，容有誤會，併此敘明。爰審酌被告未經許可，持有槍彈，挾槍彈以自重之犯罪手段、目的，並為賭債利益，不惜持該槍彈恐嚇被害人，並因而害及丙○○無辜之家人，尤其丙○○之母親，連自己之住處都不敢居住等犯罪所生危害，及犯罪後始終否認犯行之犯後態度等一切犯罪情狀，分別量處如主文所示之刑，持有槍枝罪部分，另併科如主文所示罰金，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。末查扣押如主文所示子彈彈殼共四顆，雖均已喪失效能，惟仍為法律上禁止持有之違禁物之一部分，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，均予宣告均沒收，至槍枝部分，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，仍應與扣案四顆彈殼，同依刑法第三十八條第一項第一款規定，諭知沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三百零五條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務。
中華民國94年1月16日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官林孟宜
法官陳永來法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉寶霞中華民國94年1月27日附錄本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。