裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國105年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上訴字第74號上訴人即被告 王昌偉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第38號中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度毒偵字第630號），提起上訴，本院判決如下：
主文
㈠、原判決撤銷。
㈡、王昌偉持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月，扣案海洛因拾陸包（純質淨重共計肆點陸肆肆公克）、甲基安非他命參包（純質淨重共計貳拾陸點玖柒肆肆公克）均沒收銷燬、扣案毒品提撥管壹支、電子磅秤貳臺、毒品分裝袋肆拾貳個均沒收。
犯罪事實
一、王昌偉基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意：
㈠、先於民國（下同）104年8月23日下午1時許，在花蓮縣○○市○○○路上「○○○遊藝場」內，向姓名、年籍不詳綽號「 阿強 」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬4千元之代價購得第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基安非他命3包後持有之。
㈡、嗣於同日下午3時許，在花蓮縣○○鄉○○加油站廁所內，以燒烤方式施用上開甲基安非他命1次。
二、未久，於同日下午6時20分許，在花蓮縣○○市○○○街○○○號前，因王昌偉駕駛0000－00自小客車逆向停車，經花蓮縣警察局花蓮分局（以下稱花蓮分局）員警 劉熹璟 前來盤查時，王昌偉隨主動將其所持有及所有：
㈠、16包海洛因（純質淨重共計4.644公克，經查計扣案17包白粉，惟其中1包經鑑定結果非海洛因）。
㈡、3包甲基安非他命（純質淨重共計26.9744公克）。
㈢、分裝毒品電子磅秤2臺。
㈣、施用毒品所用毒品提撥管1支。
㈤、毒品分裝袋42個等物，交付予盤查之花蓮分局員警劉熹璟。
三、之後於同日下午11時14分許，經王昌偉同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而知悉王昌偉有再度施用第二級毒品之犯行。
四、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：查本案審判範圍為被告王昌偉（以下均以被告稱之）持有第
一、二級毒品及施用第二級毒品犯行，施用第一級毒品部分並不在起訴範圍內，業據檢察官確認在卷（本院卷第68頁反面）。故被告是否施用第一級毒品犯行，並不在本院審理範圍，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
㈠、被告自白認罪（警卷第17頁至第23頁，偵卷第16頁至第19頁，原審卷第30頁至第31頁、第35頁至第37頁，本院卷第68頁至第70頁、第92頁至第95頁）。
㈡、16包白粉，3包晶體扣案可稽，上開扣案物品，經鑑定結果確呈海洛因（純質淨重共計4.644公克）及甲基安非他命（純質淨重共計26.9744公克）陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年9月11日慈大藥字第000000000號函鑑定書乙紙在卷足憑（偵卷第67頁、第68頁）。
㈢、並有分裝毒品電子磅秤2臺、施用毒品所用毒品提撥管1支、毒品分裝袋42個等證物扣案足憑（警卷第25頁至第29頁）。
㈣、被告於104年8月23日下午11時14分許，所採尿液經送請鑑定結果呈安非他命類陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年9月2日慈大藥字第000000000號函附檢驗書在卷足憑（偵卷第61頁至第64頁）。
㈤、並有查獲上開㈡、㈢證物照片在卷可佐（警卷第53頁至第79頁）。
㈥、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、適用之法律：
㈠、關於被告施用第二級毒品行為，應依法追訴處罰部分：
１、按毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」等2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決參照）。
２、查被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第42號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第1209號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以90年度毒聲字第343號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經原審以90年度林簡字第21號判處有期徒刑4月確定。復迭因施用毒品等案件，經法院判決處有期徒刑以上之刑，經減刑後裁定應執行刑8年8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第21頁至第31頁），是依前開說明，本案被告施用第二級毒品毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應依毒品條例第23條第2項規定，逕予訴追處罰。
㈡、關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上（以下稱持有毒品20公克以上行為），吸收施用（第二級）毒品行為部分：
１、按98年5月20日修正之毒品條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決參照），故依最高法院上開見解，持有毒品20公克以上行為，應吸收施用毒品行為。
２、參以，最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，準此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（98年11月11日臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議參照）。
３、毒品條例第11條之立法提案修正理由略為：毒品供應之遏止，有賴加強緝毒，而為貫徹對交易毒品者採行嚴格之刑事政策，對於持有毒品之數量，已達顯非自己施用所需者，有予以重罰必要。又國外之立法例，不乏依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，就持有毒品在一定數量以上者，予以不同評價，是為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量情形，顯然遠超出個人施用所需者（姑不論規定之重量為純值淨重，如每次施用海洛因之單一劑量為20毫克，20公克可施用1千次；每日施用之安非他命為0.5毫克，100公克可施用200日），實可合理推論其係意圖販賣而持有，爰予重罰，惟此等情形究與有確切證據證明有販賣意圖情形有間，刑度亦有所緩和（立法院公報第98卷第26期第189頁至第191頁）。足見，毒品條例第11條第4項之立法提案修正理由及規範想法，已明確宣示對於持有第二級毒品純質淨重達20公克以上者，應予加重處罰，如仍執著於毒品條例98年5月20日部分修正前，施用行為吸收持有行為之觀點，顯有無視立法最新動向及加強緝毒之立法規範意向、目標之疑。
４、按吸收關係一言以蔽之，不外乎一方（以下稱吸收構成要件）吸收他方（以下稱被吸收構成要件）之型態，亦即關於共通保護法益，吸收構成要件之保護，較諸於被吸收構成要件之保護更為周延完全時，適用吸收構成要件加以處罰即已充分評價，相對保護較不完整之刑罰法規即為吸收構成要件刑罰法規所吸收。又特定構成要件之不法內容及責任內涵，通常或典型涵括其他特定構成要件之不法內容及責任內涵時，藉由特定構成要件行為之處罰，得以同時滿足並充分評價其他構成要件時，亦得肯認成立吸收關係。由上述說明可知，吸收關係之特徵，厥在於對應具體個案事實，檢視透過單一特定刑罰法規之處罰，得否充分評價犯罪不法內容及責任內涵，足見，吸收關係並非表示法條相互論理關係，而係建構在價值關係，此時，相較於法規相互關係之抽象比較，毋寧更應重視具體事案所扮演之重要角色（ 虫明滿 ，〈包括一罪の研究〉，1991年12月版，第93頁、第94頁）。查毒品條例第11條於98年5月20日立法修正後，立法者就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，既設立單一條項獨立處罰（同條第4項），足見，立法者有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，經該次立法修正結果，施用毒品行為之保護，較諸於持有毒品20公克以上行為之保護顯難認為更加周延完全，藉由施用毒品構成要件行為之處罰，亦無法同時滿足並充分評價持有毒品20公克以上行為，是依最新立法價值判斷，實應認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
５、小結：被告持有毒品20公克以上行為，應吸收施用（第二級）毒品之行為。
㈢、關於觸犯法條及想像競合犯部分：
１、核被告所為係犯毒品條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（該條項吸收同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪），及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
２、被告單一購入行為而同時持有上開海洛因及甲基安非他命，其所犯上開二罪間屬一行為犯數罪，為想像競合犯，應從一重論以毒品條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
四、刑罰有加重、減輕之理由：
㈠、累犯加重部分：被告迭因違反毒品條例等案件，經法院判處有期徒刑確定，甫於101年10月15日假釋出獄，繼於103年8月28日因縮刑期滿，未經撤銷假釋，而以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參（本院卷第30頁反面），其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡、自首減輕其刑部分：
１、查本案為警所查扣第一級、第二級毒品係因被告逆向停車，花蓮分局員警劉熹璟前來盤查時，知悉被告為毒品管制對象，被告此時即主動將扣案第一、二級毒品交付給花蓮分局員警劉熹璟乙節，為檢察官所不爭（本院卷第69頁正面），並據被告於警詢時供承在卷（警卷第18頁正面），並有被告自身上褲袋交付扣案毒品照片2張在卷足憑（警卷第78頁、第79頁）。足見，本案查扣16包白粉（海洛因），3包晶體（甲基安非他命），係被告主動交付予花蓮分局員警劉熹璟無疑。
２、按刑法設計自首規定之理由厥為：因被告自首使搜查容易，節約國家、社會成本，避免無辜者受追訴處罰之風險，及回復社會治安。故刑法第62條所謂自首係指，犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員「自承」犯罪，接受裁判而言（最高法院30年上字第140號判例、51年台上字第1486號判例參照），易言之，刑法第62條所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯並願接受裁判而言，此所謂「發覺」，須偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，始足當之（最高法院78年度台上字第4110號判決參照）。足見，所謂「發覺」係指偵查機關知悉犯罪事實及犯人而言，苟偵查機關完全不知犯罪事實時，應認被告對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯並願接受裁判，應認該當自首之要件。
３、查被告固因逆向停車，致花蓮分局員警劉熹璟前來盤查，並知悉被告為毒品管制對象，惟並無積極證據足認花蓮分局員警劉熹璟前來盤查時，即已知悉被告持有扣案第一、二級毒品，是被告於花蓮分局員警劉熹璟知悉其涉犯毒品條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條第1項之持有第一級毒品罪犯罪事實前，即主動將扣案第一、二級毒品交付予花蓮分局員警劉熹璟，堪信因被告於持有毒品犯罪事實被偵查機關發覺前，即主動自承犯罪，節約國家、社會成本，避免無辜者受追訴處罰之風險，及回復社會治安，參照上開說明，應認被告對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯並願接受裁判，應認已該當自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，又為累犯加重，自應依法先加後減之。
五、撤銷原判決之理由：被告對於未被發覺之犯罪（毒品條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條第1項之持有第一級毒品罪），主動告知係其自己所犯並願接受裁判，應認已該當自首之要件，原審漏未認定，並依刑法第62條前段減輕其刑，尚有未洽。
六、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒、強制戒治乃至入監服刑後，仍未能深切體悟，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，自我克制能力不足。又考量被告持有毒品之數量、種類（2種）、對於社會治安非無一定程度之危害，且被告業將所持有毒品細分包裝，尚難認無擴散之潛在風險，及貫徹對持有毒品之數量，已達一定數量者，施以重罰之刑事政策，，另衡以被告犯後尚能坦承犯行，犯罪後態度尚佳，並兼衡未婚妻已懷孕7個多月，業水泥工，月收入約4萬多元之家庭生活狀況，國中畢業之智識程度（原審卷第36頁反面），及其犯罪動機、目的等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
七、沒收（銷燬）部分：
㈠、扣案白粉16包、晶體3包，經鑑定結果分別為第一級毒品海洛因（純質淨重共計4.644公克）及第二級毒品甲基安非他命（純質淨重共計26.9744公克），已如前述，而上開海洛因及甲基安非他命，係被告所有，甲基安非他命部分並係供本案施用毒品所剩餘，業據被告於原審審理時供承在卷（原審卷第31頁正面），另外袋包裝與其內之毒品粉末難以完全析離，應視為一體，不問屬於犯人與否，均應依毒品條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬，至鑑定耗損之毒品，既已滅失，則無庸併予宣告沒收銷燬。
㈡、扣案毒品提撥管1支、電子磅秤2臺、毒品分裝袋42個均係被告所有，並供其持有、分裝毒品及施用毒品所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第31頁正面，本院卷第69頁反面），雖非專供持有及施用毒品之器具，仍係供被告本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國105年6月27日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月27日
書記官連玫馨附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。