裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年聲字第315號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：聲明異議等
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度聲字第315號聲明異議人 王兆基 兼聲請人上列聲明異議人兼聲請人對臺灣高等法院臺中分院檢察署中華民國101年12月14日中分檢榮信101請非18字第0000000000號函、101年12月13日中分檢榮信101他878字第0000000000號函、最高法院檢察署101年12月27日臺義字第0000000000號函聲明異議暨請求停止訴訟程序，本院裁定如下：
主文異議之聲明及停止訴訟程序之聲請均駁回。
理由
一、聲明異議人兼聲請人王兆基(下稱聲明人)聲明異議及聲請意旨略以：茲為臺灣高等法院臺中分院檢察署信股民國101年12月14日101年度請非字第18號案，認檢察官執行之指揮為不當，爰依法聲明異議並請求鈞院為特別刑法（證人保護法第19條）所規範事項，類推適用刑法第168條偽證罪之合憲性為先決問題，裁定停止訴訟程序，以正確中央法規標準法第16條之妥適性。再說明如下：
(一)按刑事訴訟法第227條第1項規定：「裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受判決之人。」，同法第314條第2項規定：「前項判決正本，並應送達於告訴人及『告發人』。」，是聲請人（即告發人）在法定期限以法定程序，受裁判書正本之相對受判決人，為憲法第16條訴訟權之保障。次按刑事訴訟法第2條明文規定：「實施刑事訴訟程序之公務員就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」，此為客觀性義務之說明。且查刑事訴訟法第457條之立法理由謂：「查刑訴律第478條理由謂檢察官代表國家為原告人『經裁判後，仍為保護公益之官吏』，指揮執行判決。」，與同法第441條、第442條之合理關連性相結合；再依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第2點之說明：「刑事訴訟法第2條所謂實施刑事訴訟程序之公務員，係指司法警察…檢察官…辦理刑事案件之法官而言，所謂被告，係指有犯罪嫌疑而被偵審者而言。」，本件係以上開法律等規定為依據，合先敘明。
(二)聲明人援引刑事訴訟法第2條之規定，敦請鈞院裁定停止訴訟程序，就證人保護法第19條與證人保護法第9條第1項第2款相結合之刑罰主體，類推適用刑法第168條所指之偽證罪之合憲性，依司法院大法官解釋第371號之訓示意旨，提出釋憲聲請，詳如附件2(見本院卷第10至26頁)說明；參照司法院釋字第590號解釋理由書：「『法官於審理案件時』，係指法官於審理刑事案件、行政訴訟事件、民事事件及非訟事件等而言。因之，所稱『裁定停止訴訟程序』自亦包括各該事件或案件之訴訟或非訴訟程序之裁定停止在內，法官聲請解釋憲法時，必須一併裁定停止訴訟程序，蓋依憲法第78條及憲法增修條文第5條第4項規定，宣告法律是否抵觸憲法，乃專屬司法院大法官之執掌。各級法院法官依憲法第80條之規定，應依據法律獨立審判，並無認定法律為違憲而逕行拒絕適用之權限。」，釋字第664號解釋理由書進而闡明：
「本院審查之對象，非僅以聲請書明指者為限，且包含案件審理需援引為裁判基礎之法律，並予聲請人聲請釋憲之法律具有重要關聯者在內。」等旨意拘束性。
(三)臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官誤合法上訴為不合法，致最高法院未能有效調查確定事實援用法令錯誤，「程序駁回上訴確定」，是若聲明人所主張「證人保護法第19條偽證罪所規範事項，不得類推適用刑法第168條之偽證罪為審判依據」，自得依法請求公訴人為法律正當之適用。
(四)有權利即有救濟之法理，業經司法院釋字第201、243、289、338、396號解釋予以闡明。司法院釋字第418號解釋：「憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利，法院亦有依法審判之義務而言。此種司法上受益權，不僅形式上應保障個人得向法院主張其權利，且實質上亦需使個人之權利獲得確實有效之保護。」，臺灣高等法院臺中分院檢察署101年度他字第878號案，即中分檢榮信101他878字第0000000000號為憲法第8條正當法律程序、第7條法律平等權、第16條訴訟權之核心價值所約束。
(五)惟查，最高檢察署101年12月27日臺義字第0000000000號函釋說明：二、第5行以降「臺端並非告發人」、「又未對該確定判決說明有何違背法令之處」來說明資格要件不符，試問聲明人不是告發人是誰？似臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官，以程序阻斷聲明人依法請求之法益，顯與中分檢101年度他字第878號案之旨意相違背，或不當侵害聲請人受憲法保障人權之意旨，爰依法聲明異議。
(六)最高法院101年度臺上字第4909號刑事判決援引刑法第168條、刑事訴訟法第160條之法律確信及刑事訴訟法第395條前段，就形式上觀察認被告 陳孝平 部分犯罪事實為「無證據能力」，惟第二審臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第78號刑事判決第2頁貳、本案證據能力之說明、第3頁第8行以降，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，「認前揭證據資料均有『證據能力』」，並援引最高法院95年臺上第4737號判決意旨為加強「證據能力」之說明，來否定刑事訴訟法第160條之立法本意，卻未予說明原則上賦予「臆測之詞」其證據能力及構成被告減刑之特別法理，源自「證人保護法第14條已適用」之先決條件，兩相矛盾，是為重大違背法令。
(七)綜上，檢察官為國家法益代表，負客觀性義務，且經裁判後仍為保護公益之官吏，指揮執行判決；被告陳孝平所犯毒品危害防制條例第4條最輕本刑為無期徒刑之重罪，經適用證人保護法第14條之證人保護措施，減輕其刑為8年6月；臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第78號刑事判決援引刑法第168條之偽證罪刑，擴大解釋證人保護法第19條偽證罪特別法之不罰或無害，已逾越罪刑法定之基本原則，無法有效為國家刑罰權之實現。最高法院101年臺上字第4909號程序判決第3頁第15行以降，「無證據能力」之認定，顯與被告減刑構成要件有所歧異，亦與臺灣高等法院臺中分院檢察署蒞庭公訴人之法律確信相矛盾。基於行使職權之客觀性義務，已無不做為之餘地。祇請鈞院為先決問題之合憲性及臺灣高等法院臺中分院檢察署101年度他字第878號案指揮不當之疑義，另為妥適之裁定，爰提出此聲請書如上云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院100年度臺抗字第936號裁定意旨參照）。故而，刑事訴訟法第484條之聲明異議之主體，係受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，始得向諭知該裁判之法院聲明異議。且按刑罰之執行，由檢察官依確定裁判執行之。而非常上訴係由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起之非常救濟程序，目的在求統一法律之適用。受刑人或其法定代理人或配偶固得依刑事訴訟法第484條規定，以檢察官執行之指揮為不當，向諭知該裁判之法院聲明異議；然僅係針對檢察官執行確定裁判所示刑罰之執行或執行方法，其執行之指揮違法或不當而言，並不包括檢察官應否依同法第442條規定，添具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，以該確定裁判有違背法令情事，而聲請提起非常上訴之情形在內(最高法院100年度臺抗字第825號裁定、99年度臺抗字第247號裁定意旨參照)。
三、經查，本件聲明人所爭執者，係對於受判決人陳孝平為無罪判決之最高法院101年度臺上4909號及臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第78號刑事判決，聲明人對此向高等法院臺中分院檢察署請求行使指揮監督權以統一中央法規標準法第16條之適用及聲請提起非常上訴，經臺灣高等法院臺中分院檢察署以101年12月14日中分檢榮信101請非18字第0000000000號函(見本院卷第7頁)、101年12月13日中分檢榮信101他878字第0000000000號函(見本院卷第8頁)，及經最高法院檢察署以101年12月27日臺義字第0000000000號函(見本院卷第9頁)分別回覆說明後，聲明人不服而對此等函文聲明異議。惟聲明異議乃「受刑人」、或「其法定代理人」或「其配偶」，不服檢察官對該「受刑人」所為之指揮執行所為之救濟方式。本件原因事實之陳孝平偽證案，該案受判決人陳孝平係經法院判決無罪確定，聲明人並非該案被告，就該案而言已難認有何檢察官對受刑人執行之指揮不當可言。況聲明人既非上開刑事案件之「受刑人」或「其法定代理人」或「其配偶」，且其所異議之客體即上開「臺灣高等法院臺中分院檢察署函」及「最高法院檢察署函」復僅係回覆說明：臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第78號刑事判決，尚無違背法令情事，聲明異議人請求對該刑事案件提起非常上訴核無理由，無從提起非常上訴之意旨，自與檢察官執行確定裁判所示刑罰之執行或執行方法，其執行之指揮違法或不當之情形不同，均不屬刑事訴訟法第484條所定對於「檢察官執行之指揮為不當」聲明異議之範疇，聲明人以檢察官未依其所請提起非常上訴，即認檢察官之執行指揮不當，提起本件聲明異議，揆諸上開說明，難認有理由，其異議之聲明，應予駁回。
四、復按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請司法院大法官解釋，司法院大法官釋字第371號解釋意旨參照。查，本件並無本院於審理案件時，對於應適用之法律，依本院合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義之情形，尚無何「裁定停止訴訟程序」之原因與必要，聲請人此部分聲請，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第486條、第220條，裁定如主文。
中華民國103年3月27日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官楊萬益法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官王朔姿中華民國103年3月27日