臺灣高等法院102年度上訴字第1063號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1063號刑事判決

裁判日期：民國102年07月02日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1063號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李旻學選任辯護人周信亨律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第83號，中華民國102年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第12712號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月，扣案吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○於民國101年8月26日晚間10時55分許，在其友人 吳琮程 位於新北市○○區○○路○○號住處附近之巷子內，基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之犯意，於其施用甲基安非他命（甲○○施用毒品部分另案處理）之際，將其裝置於其所有之吸食器內並燃燒成霧之甲基安非他命無償提供在旁之吳琮程（另案處理）施用2口，嗣於101年8月26日晚間11時許，與吳琮程在新北市○○區○○路○○號前因形跡可疑，為警盤檢查獲，並扣得安非他命吸食器1組。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第15
9條之5第1項定有明文。查本件下列所用於證明被告甲○○犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第35頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
二、上開事實，迭遽被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人吳琮程於偵查中之證述相符（見偵查卷第46至47頁），而被告、證人吳琮程2人為警查獲後所採尿液經送檢驗結果，亦均呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司101年9月11日代號K0000000、K0000000濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽，此外並有吸食器1組扣案可佐，足徵被告自白內容與事實相符。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按「甲基安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故經行政院衛生署於79年10月9日衛署藥字第000000號公告將甲基安非他命列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另於93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第
1項之罪之最重法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之最重法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。經查，行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。被告所為上揭犯行轉讓之甲基安非他命數量，尚難認達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號等判決意旨參照）。至被告雖於偵查及審判中均自白之犯行，但藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），併予敘明。
四、原審據以論科，固非無見，惟查：（一）被告轉讓禁藥前雖持有甲基安非他命，然此階段行為不能另割裂適用毒品危害防制條例之規定，已如前述，原判決於理由欄論載被告「轉讓前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。」等情，尚有未洽。（二）被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83條第1項之罪，而有法條競合情形，依重法優於輕法之法理而優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，前已敘明，則為避免適用重法卻量處較輕法之最低法定刑度更低之刑，造成重罪輕罰之失衡情形，應參諸仿採德國刑法第52條而增訂刑法第55條但書之法理，認輕罪之最低度刑在量刑上具有封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄討論事項意旨參照）。原判決於理由欄既說明本件論罪因有法條競合關係，應優先適用為後法及重法之藥事法處罰，竟量處低於輕法最低法定刑度有期徒刑6月之刑，容有未洽。
（三）又按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度台上字第1678號判決意旨參照），故雖違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，仍以經認定與被告犯罪事實有關連之物品始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關連性，仍無該沒收規定之適用。查被告之轉讓禁藥行為係將其已裝置於吸食器內、供己施用中之安非他命，無償提供在旁之友人施用2口，則與其犯行相關者，應係已裝置施用之甲基安非他命，該轉讓之部分，並因其友人當場施用而消耗殆盡；至被告為警查獲時，經警於其騎乘之機車內所扣得之甲基安非他命，既無證據認定係被告基於轉讓之目的而取得或持有中，即難認與其本件轉讓禁藥行為具有關聯性，原審諭知沒收該包甲基安非他命，難認妥適。
五、檢察官對原判決表示不服，以上開理由㈡之意旨，認原判決量刑輕重失衡而提起上訴；另被告亦不服原判決，提起上訴，上訴意旨略以：被告家另有父、母、兄、弟等成員，母親為家庭主婦，兄長期無心工作，在家待業，弟弟服義務役從軍，被告限於學歷，亦僅能從事粗工維生，家庭生計仰賴打零工之父親及被告共同承擔，被告因一時失慮而誤蹈法網，自警詢伊始即坦承犯行，深知悔悟，請求依刑法第59條減輕其刑，並給予緩刑等語。然按，刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，亦即必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，或犯後坦承犯行、態度良好，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院所著28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號等判例意旨可資參照。查被告明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品之禁令，任意提供他人施用，置他人身心健康於不顧，其危害非僅一己施用毒品可比，依其行為當時情狀，並無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處；且觀以該行為所得量處之最低法定刑度有期徒刑6月，相較於轉讓禁藥對於國民健康、社會之危害程度，在客觀上不足以引起一般人之同情，亦無顯然過重、法重情輕之失衡情狀，本件並無刑法第59條規定之適用。又經傳喚證人即被告之母 邱麗卿 到庭證稱：家庭成員中，先生做粗工，伊為家管，長子待業，叁子等當兵，為次子之被告做類似水電、打雜之粗工，依天氣、工程情況而定，先生收入約新臺幣1、2萬元，被告也差不多，會幫伊負擔房租及家庭開銷，長子有遺傳性貧血，工作就頭暈，會昏倒，小兒子白血球過高，當完兵才要工作，但其2人均無身心障礙手冊，伊未問過被告收入不多，為何還會額外花錢買毒品，因被告被抓去關了1個禮拜，伊才知道有這件事等語（見本院卷第46至47頁），另被告亦供稱：伊未受僱於一定的公司，工作是看朋友介紹，是屬臨時工等語（見本院卷第47頁），顯示被告之家庭成員並非無工作、謀生能力，且縱如被告所辯，何以仍未以家庭所依而自我惕勵，反花錢購毒、供他人施用，言行實難相侔，況亦無從以之解免或減輕其罪責；被告以原判決量刑過重，指摘原判決不當，並無理由。檢察官之上訴為有理由，此外原判決尚有上開其餘可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告漠視法令禁制，恣意轉讓甲基安非他命予他人施用，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品人口，戕害他人身心健康，實所非是，惟被告犯後自始即坦承所為，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、係於己施用之際亦供在旁友人施用2口，轉讓禁藥之數量甚微，及其品性、甫成年、國中肄業之智識程度，從事粗工工作及家庭等生活狀況、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之刑。又被告甫因妨害公務案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑2月，緩刑2年，有本院被告前案紀錄表在卷可按，依法本件已無從宣告緩刑，被告及其辯護人請求給予緩刑，無從准許。
六、扣案吸食器1組為被告所有併供本件轉讓禁藥所用之物，業據其供明在卷（見偵字第10070號卷第8頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。另扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0038公克）並無證據證明係被告基於轉讓之目的而取得或持有中，扣案摻有第三級毒品愷他命之香菸1支、菸盒1個及鏟管1支等物，均難認與本件轉讓禁藥行為相關，均不另為沒收之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國102年7月2日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國102年7月2日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。