裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第414號刑事判決
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第414號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳宏典上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第26439號），本院判決如下：
主文乙○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵之。
事實
一、乙○○係址設高雄市○○區○○路○○○號「鳳脈手養生館」（店招：鳳脈手泰式桑拿養生館，下稱鳳脈手養生館）之負責人，基於意圖使成年女子與男客為猥褻行為，而容留以營利之犯意，提供上開場所並出資聘僱女服務生，消費方式為一般按摩每120分鐘新臺幣（下同）1,000元，另進行按摩男性生殖器直至射精之猥褻行為（即俗稱「半套」性交易）加價500元，其中消費金額7成由女服務生取得，其餘則歸店家取得，藉此以營利。適於民國104年10月8日晚間6時20分許，男客 陳俊賓 前往該店消費，由成年女服務生甲○○與陳俊賓在上址2樓包廂內按摩進行「半套」性交易，並收取費用1,500元（未扣案）。嗣經警於同日晚間7時許，前往鳳脈手養生館執行臨檢，當場查獲甲○○與陳俊賓，並扣得陳俊賓沾有精液之內褲1件，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用證人甲○○、陳俊賓於警詢、偵訊中之陳述及卷附其他具有傳聞證據性質之書面資料，業經當事人於本院審理中明示同意有證據能力（見本院105年度訴字第414號卷〈下稱本院卷〉第14-15、58頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告 固坦 認其為鳳脈手養生館負責人，並僱用女服務生甲○○在上址從事按摩服務，由其抽取3成消費金額以營利等情，然矢口否認有何妨害風化犯行，並均辯稱：我有禁止小姐從事「半套」性交易，小姐私下與男客進行性交易與我無關云云。經查：
㈠被告係址設高雄市○○區○○路○○○號鳳脈手養生館之負責
人，提供上開場所並出資聘僱女服務生提供按摩服務，其中消費金額7成由女服務生取得，其餘則歸店家取得，藉此以營利，適於104年10月8日晚間6時20分許，男客陳俊賓前往該店消費，由成年女服務生甲○○與陳俊賓在上址2樓包廂內按摩進行「半套」性交易，並收取費用完畢，嗣經警於同日晚間7時許，前往鳳脈手養生館執行臨檢，當場查獲甲○○與陳俊賓，並扣得陳俊賓沾有精液之內褲1件等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時自承在卷（見高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第10472446800號卷〈下稱警卷〉第1-3頁、臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第26439號卷〈下稱偵卷〉第30-31頁、本院卷第15頁），且經證人陳俊賓於警詢及偵訊時；證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時分別證述明確（見警卷第4-9頁、偵卷第15-17、20-22頁、本院卷第58〈反面〉-60頁），並有高雄市政府警察局小港分局桂陽派出所現場檢查紀錄表、高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、鳳脈手養生館商業登記抄本在卷可稽（見警卷第11、13-15、17-19、21頁），及陳俊賓沾有精液之內褲1件扣案為憑（見本院105年度審訴字第706號卷第14頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時證稱：我到鳳脈手養
生館上班約3個月，由乙○○應徵擔任按摩小姐，我沒有按摩師證照，工作內容是用精油幫客人按摩全身，平常都穿著低胸上衣、短裙或短褲，客人消費後款項先放在我這裡，每隔3到5天再跟乙○○拆帳，乙○○也都知道我們這樣穿，店內有3間包廂，當天陳俊賓在2樓包廂內接受服務，包廂內有裝監視器螢幕，可以看到樓下的情形等語（見警卷第8-9頁、偵卷第23頁、本院卷第59〈反面〉-60、62頁）；證人陳俊賓於警詢、偵訊時證稱：當天我到鳳脈手養生館樓下，玻璃門是鎖著，按電鈴後甲○○幫我開門，帶我到2樓包廂內，先用精油幫我按摩，再做半套性交易，房間內有擺監視器螢幕，做完半套後，甲○○從螢幕看到警察來臨檢，特別交代我不要跟警察承認有做半套等語（見警卷第5頁、偵卷第15〈反面〉-16頁），核與查獲現場照片所示證人甲○○之穿著打扮、鳳脈手養生館之內部裝潢情形相符（見警卷第17-19頁）。衡諸常情，被告出資提供鳳脈手養生館並聘僱女服務生從事按摩服務，無非係欲藉此經營以營利，則證人甲○○是否具有專業按摩能力足以招攬客人，其又是否有從事非法性交易致生查獲風險，對於被告身為經營者之利益，實屬至關重大之事項，若為合法經營之按摩業者，員工要無穿著如此暴露之衣物，店內亦無設置上開監視設備之必要，且證人甲○○並無取得相關專業證照，被告既係親自面試應徵證人甲○○，復每隔3到5日即與證人甲○○見面拆帳分款，此情此景，均與一般正當推拿按摩之店家迥然有異，被告又非毫無社會經驗之人，對此自難諉為不知；佐以被告甫於104年1月20日間，因同址鳳脈手養生館查獲女服務生 范偢粧 與男客 陳佳玟 進行「半套」性交易，涉嫌容留成年女子與他人為猥褻行為以營利，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第5961號為不起訴處分在案，有卷附該不起訴處分書可按（見偵卷第5頁），乃被告於前案發生後繼續在同址經營鳳脈手養生館以營利，證人甲○○又在上址與證人陳俊賓進行「半套」性交易，足認被告對於店內有容留女服務生與男客從事半套性交易情事，當知之甚詳， 益徵 被告主觀上確有意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意甚明。
㈢至證人甲○○於偵查及本院審理時固證稱：乙○○說如果小
姐做性交易被抓到要自己負法律上責任，所以當時陳俊賓要求我做半套，我有拒絕，並且偷偷用手機把對話錄下來，陳俊賓不知道我有錄音，我只有跟陳俊賓收700元云云（見偵卷第21-22頁、本院卷第60〈反面〉-62頁），並提出其與證人陳俊賓間對話錄音內容為憑（見本院卷第22頁）。然證人陳俊賓於警詢、偵訊時均證稱：甲○○在幫我做半套前，說現在抓很緊，要我配合錄音說沒有做半套，錄完音才幫我做半套，做完後我照甲○○講的付了1,500元等語（見警卷第5-6頁、偵卷第15頁），核與本院當庭勘驗前述錄音內容略以：
「甲○○（下稱阮）：（叮叮聲）請講（小聲）。
陳俊賓（下稱陳）：小姐你們這邊有沒有做半套？阮：不好意思勒，我們這邊只有做純的沒有做半套啊，不好意思喔。
陳：喔喔。這樣子喔，好，這樣做純的啦。
阮：好啊，做純的，我們這按摩很舒服啊！陳：喔，好，舒服舒服。」等情相符，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第46頁），顯見該錄音內容確係證人甲○○要求證人陳俊賓配合錄製甚明；衡情證人陳俊賓前揭行為，尚屬一般社會通念下悖於善良風俗之舉，並有違反社會秩序維護法之虞，當無自陷不利任意搆陷之理，其證述之憑信性已較諸證人甲○○為高，證人甲○○證詞更與前述客觀事證相悖，顯屬事後迴護被告之詞，洵無可採。
㈣綜上，本件事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠按刑法第231條第1項規定意圖使男女與他人性交或猥褻之
行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其中「容留」係指供給為性交或猥褻之場所而言。核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。
㈡爰行為人之責任為基礎，審酌被告非無謀生技能，不思以正
道取財，反藉容留女子與他人為猥褻行為以牟利，影響社會風氣，所為並不可取，犯後復未能坦然面對犯行，彌補犯罪所生損害，自應予責難；惟念被告別無前科犯行，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按（見本院卷第70頁）；斟以被告自述學歷為碩士畢業、經營鳳脈手養生館、從事物流、駕駛計程車為業、未婚、罹有高血壓及遺傳性心臟病等語（見本院卷第66頁），量處如主文所示之刑，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
四、沒收之宣告㈠被告行為後，刑法業已於104年12月17日修正，並經總統於
104年12月30日以華總一義字第10400153651號令公布，依刑法施行法第10條之3第1項之規定，上開修正刑法條文自
105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時法，並無比較新舊法之問題，是本案應適用修正後即現行刑法總則編第五章之一沒收相關條文，以為本案沒收之依據。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因之意旨。查本件證人陳俊賓於「半套」性交易完成後，確有交付1,500元與證人甲○○乙情，業據本院認定如前，而證人甲○○於本院審理時復證稱：本件消費金額已經跟乙○○結算，其中3成給乙○○等語（見本院卷第60頁），堪認被告已取得證人陳俊賓消費金額3成即450元【計算式：1500x0.3=450】，自屬被告所有之犯罪所得，雖未扣案，仍應隨同被告本件犯行，予以宣告沒收，於全部或一部不沒收時（本件犯罪所得並無「不宜執行沒收」之情況），追徵之（本件犯罪所得為金錢，不生「價額」計算之問題）。
㈢至於扣案內褲1件，並非被告所有或第三人無正當理由提供
，且係一般日常生活用品，與被告犯行無直接關聯性，僅屬證物性質，毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第
1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國106年1月18日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官蔡書瑜法官黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月18日
書記官莊琇晴【附錄】本案論罪科刑法條刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。