裁判字號：臺灣南投地方法院104年易字第128號刑事判決
裁判日期：民國104年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決104年度易字第128號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告羅祥瑋上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第131號、第132號），本院判決如下：
主文羅祥瑋施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、羅祥瑋基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列犯行：
㈠於民國103年11月29日或30日某時許，在南投縣○○鎮○○
路○段○○○○巷○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃燈泡內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡於103年12月12日下午3時許為臺灣南投地方法院檢察署（
下簡稱南投地檢署）觀護人室人員採尿送驗回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。
㈢嗣因羅祥瑋另案假釋付保護管束中，而先後於同年12月1日
下午3時許、同月12日下午3時許，經南投地檢署觀護人室人員依法採集其尿液送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，而知上情。
二、案經南投地檢署檢察官指揮南投縣政府警察局竹山分局偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查對於卷附之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告之證據能力，檢察官及被告羅祥瑋於本院準備程序及審理時均無爭執，且該等檢驗報告係上揭機構受檢察機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告並未就卷內供述證據之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內供述證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認具有證據能力。
二、訊據被告羅祥瑋對於上揭犯罪事實欄一、㈠所示之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，辯稱：我於103年12月1日驗尿後就沒有施用甲基安非他命云云。惟查：
㈠犯罪事實欄一、㈠部分：
此部分之犯罪事實，業據被告於準備程序及審理時均坦承不諱，並有南投地檢署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心報告日期為103年12月17日、報告編號為R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見投竹警偵字第0000000000號卷第5-
6頁），其自白與事實相符，足以採信。㈡犯罪事實欄一、㈡部分：
⑴被告於103年12月12日下午3時許，經南投地檢署觀護人室
人員採集尿液送驗，經正修科技大學超微量研究科技中心先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，其尿液中檢出安非他命濃度數值為1085ng/ml、甲基安非他命濃度數值為2395ng/ml，判定為甲基安非他命陽性反應等情，有該署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心報告日期為103年12月31日、報告編號為R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見投竹警偵字第0000000000號卷第5-6頁）。
⑵按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學
分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0000000000號函 可佐 。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。又依據Clark's"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第3版記載：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，且依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0000000000號函可資參照，可知施用甲基安非他命後其尿液可檢出甲基安非他命之最長期間為96小時。則前揭所述被告經採尿送驗後結果呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於
103年12月12日下午3時許經採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次之犯行，其空言否認並不足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠被告羅祥瑋曾因施用毒品案件，經依本院101年度毒聲字第
105號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於
102年2月22日執行完畢釋放等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告於前開觀察勒戒執行完畢後5年內，再犯本案施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法論科。
㈡又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告曾因施用第二級毒品案件，經本院以103年度投刑簡字
第18號判處有期徒刑3月確定，於103年9月5日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。
㈣爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行
，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第
5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國104年7月29日
刑事第五庭法官廖慧娟上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張儷瓊中華民國104年7月29日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。