裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第966號民事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣士林地方法院民事判決103年度訴字第966號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 林志淵
陳歆劼 陳致忠 梁懷德 被告 邵雪紅
邵雪吟 共同訴訟代理人 蘇勝鑌 上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就如附表所示不動產，由臺北市淡水地政事務所於民國八十五年以淡地登字第００八四七八號收件，於民國八十五年四月十三日登記，設定權利範圍各為一千分之七十，擔保債權總金額為最高限額新臺幣柒拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告邵雪吟應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告對被告邵雪紅有新臺幣（下同）55萬8,633元及其中13萬2,263元自民國101年3月22日起至清償日止，按年息20％計算之利息之債權，經臺灣新北地方法院核發101年司執字第83208號債權憑證，為被告邵雪紅之債權人。
（二）原告執上開執行名義對被告邵雪紅所有如附表所示不動產為強制執行，經鈞院103年執字第10388號受理，並函知附表所示不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額僅74萬1,82
5元，不足清償被告間就附表所示不動產設定有最高限額抵押權第一順位70萬元之優先債權、預估土地增值稅11萬5,701元、執行費用1萬4,829元，總計83萬530元，顯無拍賣實益，原告始知被告間有就如附表所示不動產，由臺北市淡水地政事務所於85年以淡地登字第008478號收件，於85年4月13日登記，設定權利範圍各為1000分之70，擔保債權總金額為最高限額70萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）存在。而原告對被告邵雪紅之債權實現已受系爭抵押權擔保之債權影響，原告自有確認被告間債權不存在之確認利益。
（三）查被告間系爭抵押權擔保債權未約定利息及遲延利息，有違一般正常設定抵押權之程序，又系爭抵押權存續期間僅至86年4月10日，迄已逾17年未見被告邵雪吟向被告邵雪紅間追償，則被告間應未有債權債務存在。系爭抵押權雖為最高限額抵押權，然已確定，其從屬性已恢復，既無擔保之債權存在，則系爭抵押權即失所附麗，被告邵雪紅怠於行使權利，爰代位請求被告邵雪吟塗銷系爭抵押權登記。
（四）聲明如主文第一、二項所示。
二、被告則以：被告邵雪吟於80年間，因被告邵雪紅經商失敗急需資金周轉，將其向農會所貸120萬元現金借予被告邵雪紅。嗣於85年間，被告邵雪紅再度面臨經商經商失敗，資金周週轉失靈，對上開借款尚有約70萬元未為清償，被告邵雪吟為確保其借款債權，遂要求被告邵雪紅設定系爭抵押權以為擔保，兩人並簽有切結書為憑等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其就被告邵雪紅所有如附表所示不動產為強制執行，存有系爭最高限額抵押權登記，導致拍賣無實益，此有原告所提土地登記謄本、臺灣板橋地方法院101年司執字第083208號債權憑證及本院民事執行處103年4月28日士院俊103司執康字第10388號函在卷（見本院卷第11至24頁）可稽，而原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，卻因抵押權登記而影響原告債權受償之可能性，是該法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認訴訟，請求確認被告2人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，係有確認利益，應予敘明。
（二）原告請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在部分：
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項定有明文。又修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之
1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之；民法物權編施行法第17條亦規定甚明。系爭抵押權雖為96年9月28日前所設定之最高限額抵押權，揆諸民法物權編施行法第17條規定，仍有民法第881條之1至第88
1條之17（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7外）規定之適用，合先敘明。
2.復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照）。查原告主張系爭土地雖有系爭抵押權設定登記，然被告
2人間就系爭抵押權未約定利息及遲延利息，與常理有違，且系爭抵押權存續期間僅至86年4月10日，迄今已逾17年，未見被告邵雪吟積極追償，被告間應無債權債務關係存在等情，業據原告提出系爭土地登記謄本附卷（見本院卷第11至20頁）可查，按依前揭法條規定及判例意旨，如被告2人主張系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，應由被告2人就此負舉證之責任；被告2人主張系爭抵押權擔保之債權存在，雖據其提出切結書（見本院卷第56頁）及建物異動索引（見本院卷第68頁）為證，然此切結書為被告邵雪紅所立，所表彰與被告邵雪吟間存有系爭抵押權擔保之債權內容，是否可信，並非無疑，又其內容記載「向台端（邵雪吟）借款新台幣柒拾萬元正，該款經親收足訖無訛」，與被告邵雪吟所陳係於80年間借款120萬元予被告邵雪紅，為擔保未償之約70萬元債權，而設定系爭抵押權乙情（見本院卷第55頁）不符，而建物異動索引上他項權利之刪除紀錄無法證明被告邵雪吟確有借款予被告邵雪吟之事實，是依被告所提證據，均不足證明被告2人間存有系爭抵押權擔保之債權存在，難認被告2人就前開待證事實之舉證責任已盡，應認原告之主張為真實；是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
（三）原告請求被告邵雪吟塗銷系爭抵押權登記部分：按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦定有明文。查原告為被告邵雪紅之債權人，此有臺灣新北地方法院101年司執字第83208號債權憑證在卷可按，復為被告所不爭執，堪信為實。又系爭抵押權雖為最高限額抵押權，於確定後，回復普通抵押權之從屬性，被告2人既未舉證證明有擔保債權存在，則原告主張系爭抵押權因無所擔保之債權存在，已歸於消滅，系爭抵押權登記即屬妨害被告邵雪紅如附表所示不動產之所有權，被告邵雪紅怠於行使，原告為保全其債權，自得代位被告邵雪紅訴請抵押權人即被告邵雪吟塗銷系爭抵押權登記。
（四）綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告邵雪吟塗銷系爭抵押權登記，於法有據，為有理由，均應予准許。
四、本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊方法及證據，經審酌之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國103年12月31日
民事第四庭法官劉瓊雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年12月31日
書記官劉晏瑄