裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第303號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第303號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告陳力豪選任辯護人徐仲志律師(法律扶助律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1985號、106年度偵字第3069號），本院判決如下：
主文陳力豪犯如附表所示之參罪，各處如附表主文欄所示之刑(均含主刑及沒收)，應執行有期徒刑伍年。
沒收部分併執行之。
事實
一、陳力豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持門號0000000000號行動電話作為與後述購毒者之聯絡工具，分別為以下行為：
（一）於民國104年9月21日17時47分後之某時許，在高雄市○○區○○○路○○○號之九如國小圍牆邊，以新臺幣(下同)7千5百元之價格，販賣、交付重約18.75公克之第二級毒品甲基安非他命1包予許○○，許○○並當場交付7千5百元予陳力豪。
（二）於104年11月10日14時52分後之某時許，在林○○位於高雄市○○區○○巷0號住處附近之某土地公廟，以1千7百元之價格，販賣、交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予林○○，林○○並當場交付1千7百元予陳力豪。
（三）於104年12月16日19時許，在林○○位於高雄市○○區○○巷0號住處附近之某土地公廟，以1萬8千元之價格，販賣、交付重約37.5公克之第二級毒品甲基安非他命1包予林○○，林○○並當場交付1萬8千元予陳力豪。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，同意證據能力，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均經當事人、辯護人於本院審判程序中同意證據能力，應俱有證據能力。
二、訊據被告陳力豪就上揭事實均坦承不諱，核與證人許○○、林○○證述相符，並有臺灣橋頭地方法院檢察署鑑定許可書、高雄市政府警察局左營分局偵察隊通訊監察譯文表2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、通聯調閱查詢單2份、臺灣高雄地方法院104年聲監字第1782號、聲監續字第2199號、聲監續字第2761號通訊監察書、105年1月26日雄院隆刑105聲監可17字第72號函、被告刑事自白狀等證據資料在卷可稽(見偵一卷第6頁、第10頁至第11頁、第15頁、第19頁、第23頁、第36頁至第38頁、第81頁至第84頁、第97頁、偵二卷第9頁、第41頁、第79頁至第81頁)，堪信被告所為之任意性自白確與事實相符。
三、按毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，易於分裝且增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，通常尚難因無法查悉其販入價格做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告如上揭事實一(一)至(三)所示之犯行，均屬有償交易，且據被告供稱：我的獲利是希望「阿猴」算我便宜一點(見本院卷第53頁)，揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚明。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，各應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告陳力豪上揭事實一(一)至(三)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳力豪各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。被告所為如上揭事實一(一)至(三)所示各次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告前因違反毒品危害防制條例案件：①經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以99年度簡字第2491號判決處有期徒刑3月確定；②經高雄地院以100年度審訴字第1009號判決處有期徒刑7月確定；③經高雄地院以100年度簡字第4706號判決處有期徒刑4月確定；④經高雄地院以100年度審訴字第3807號判決處有期徒刑1年確定；⑤經高雄地院以100年度簡字第5848號判決處有期徒刑6月確定；⑥經高雄地院以100年簡字第5794號判決處有期徒刑5月確定；⑦經高雄地院以101年度審訴字第1345號判決處有期徒刑1年確定。嗣上揭第①至②罪經高雄地院以100年度聲字第3118號裁定定應執行有期徒刑8月確定(下稱甲案)、上揭第③至⑥罪經高雄地院以101年度聲字第2171號裁定定應執行期有期徒刑2年確定(下稱乙案)，甲、乙案再與上開第⑦罪先後接續執行，於103年4月24日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於104年4月23日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件各次有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其中法定本刑為無期徒刑依刑法第65條第1項之規定不得加重外，應均依同法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）又被告於偵查中提出刑事自白狀1份，載明毒品危害防制條例第17條第2項減刑之旨(見偵二卷第79頁至第81頁)，且於提出該狀後之偵查庭訊表示：希望可以早點起訴判刑執行(見偵二卷第85頁)，堪認被告於偵查中所述已有自白坦承犯行(見偵二卷第4頁、第72頁、第84頁至第85頁)。
嗣被告於本院審理中亦就其所涉上揭事實所載犯行為自白供述(見本院卷第88頁)，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
（四）辯護意旨雖以：請審酌被告非大盤毒梟，犯罪所得輕微，亦無獲利，主觀上僅基於朋友之誼交付毒品，亦無打算讓毒品危害擴散，依刑法第59條之規定酌減其刑等情，為被告辯護。惟按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨均可供參照。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院98年度台上字第6342號判決意旨亦可供參照。本件被告販賣毒品之對象雖非多，然本件被告所犯如上揭事實一(一)至
(三)所示販賣第二級毒品犯行，既均已因被告偵審自白而減輕其刑，已無情輕法重之情形，且被告本件各次犯行所交付、販賣之毒品數量非微，確已致毒品流通、擴散，綜合斟酌被告犯罪之原因、環境，客觀上並無足以引起一般同情、憫恕之情，自無再依刑法第59條之規定酌減之必要，併此敘明。
（五）爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之違禁物，竟無視禁毒政策，圖一己之私利，仍販賣甲基安非他命予人施用，戕害國民身心健康，破壞社會治安，惟念及其犯後坦承犯行之犯後態度，衡酌被告販賣毒品對象僅2人，販賣之時間非長，危害尚非重大，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同。除前開構成累犯之前科資料不予重複評價外，其前有妨害公務前科之品行資料，暨被告自述國中畢業之智識程度，幫姊姊送花之經歷，無收入，經濟狀況勉持，與姊姊同住、未婚無子之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯各次販賣第二級毒品犯行之犯罪時間非長、販毒對象非多，各行為犯罪態樣相似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則。另衡以因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，定其應執行刑如主文所示。
五、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第五章之一章名，並刪除第
34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法比較，先予敘明。
（二）本件被告如上揭事實一(一)至(三)所示犯行，各獲有第二級毒品之對價7千5百元、1千7百元、1萬8千元，應各依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告各次販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收(新臺幣無不宜執行沒收之問題)時，追徵之。
（三）未扣案不詳廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張)1支，依被告所述，係其自104年9月起至同年12月底持用(見本院卷第52頁)，且有供其犯本件各次販賣第二級毒品犯行，亦有通訊監察譯文在卷可憑(見偵一卷第10頁、第36頁至第37頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其各次犯行項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）上開宣告沒收部分，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第71條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。
中華民國106年12月14日
刑事第五庭審判長法官林永村
法官翁熒雪法官薛博仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月14日
書記官陳喜苓附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│所涉犯行│主文│├──┼─────┼──────────────────┤│1│上揭事實ㄧ│陳力豪犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│││(一)│期徒刑參年拾壹月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收││││，於全部或ㄧ部不能沒收時，追徵之。未││││扣案之不詳廠牌行動電話(含門號○○○││││0000000號SIM卡壹張)壹支沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────┤│2│上揭事實一│陳力豪犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│││(二)│期徒刑參年玖月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元沒收││││，於全部或ㄧ部不能沒收時，追徵之。未││││扣案之不詳廠牌行動電話(含門號○○○││││○○○○○○號SIM卡壹張)壹支沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────┤│3│上揭事實一│陳力豪犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│││(三)│期徒刑肆年貳月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收││││，於全部或ㄧ部不能沒收時，追徵之。未││││扣案之不詳廠牌行動電話(含門號○○○││││○○○○○○號SIM卡壹張)壹支沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額。│└──┴─────┴──────────────────┘